吴佩乘　杜微科

摘要：出版物混淆署名行为在出版发行行业屡见不鲜，其原因在于出版业的市场主体希望通过此种方式增加自身的竞争优势。司法实践已经关注到出版物混淆署名行为对竞争造成的危害，新修订的《反不正当竞争法》为规制混淆署名行为提供了法律依据，新反法混淆条款及一般条款的法律适用，可以有效规制出版业的混淆署名行为，从而营造统一开放、竞争有序的出版市场环境。

关键词：反不正当竞争法;出版物;混淆;署名

近年来，出版社在出版物上混淆署名的行为多有发生，这不仅侵害了实际权利人的合法权益，还损害了公平的出版业竞争秩序。新修订的《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）已于2018年1月1日起施行，该法对于规范出版物的混淆署名行为，维护符合商业道德的出版行业竞争秩序具有重要作用，有利于促进文化产业的繁荣发展。

一、出版物混淆署名的现状

出版物混淆署名，是指出版商在其出版物上使用非该出版物作者的姓名。混淆署名的行为往往由于该作者在本领域具有较高知名度，出版社出于“搭便车”的目的将其姓名为非其创作出版物作品署名，以使读者产生混淆误认，从而增加出版物的销量。出版物混淆署名行为有两种表现形式：一种是直接仿冒，比如将具有一定知名度的作者或其他创作人员的姓名直接用于出版物上。另一种是间接混淆，即出版物上的署名并非某一作者的姓名，该署名与之相比较具有近似性并足以导致公众混淆。

司法实践已对出版物混淆署名问题有所关注，如在“马爰农案”[北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第04839号民事判决]中，马爱农作为我国著名的外国语言文学翻译家，翻译了一批具有广泛影响力的作品，新世界出版社在其出版的13本图书中使用了“马爱侬编译”的署名，而这些涉案图书均非翻译家马爱农的翻译作品。法院判决新世界出版社的行为构成了不正当竞争，判决其停止发行涉案图书并赔偿马爱农损失，相关经销机构停止销售涉案图书。

二、新反法混淆条款对混淆署名的规制

1.反法与著作权法视角下混淆署名规制的差别

我国法律体系框架内，反法和知识产权法均具有对混淆署名现象的规制作用，但两种法律的保护对象和运作方式均有所不同。反法和知识产权法的关系，不是等同关系，不能相互替代，而是互相配合、补充地发挥法律功能。①

首先，著作权规制立足于对著作人身权的规范保护。作为权利保护法的著作权法通过设立专有权对署名权的主体、客体等内容特别是侵害署名权的法律要件做出了全面的规范。②著作权法的侵权规定主要规

制的是直接仿冒的行为，即出版社直接使用他人姓名进行署名的行为，而对于间接混淆署名现象则难以适用。而反法对于不正当竞争的认定釆取的是“行为正当性主义”而不是“权益保护主义”。③对于混淆署名行为，反法关注的是该行为本身是否会造成相关读者的混淆误认以及是否符合公认的商业道德。

其次，著作权法和反法的保护对象也不相同。混淆署名现象中，拥有署名权的作者、翻译者有权基于自身的署名权维护权益，但与混淆署名的出版社同业竞争的其他出版社由于不具有著作权则不能根据著作权法进行维权。反法作为兼具公私法性质的竞争法，保护的是公平的市场竞争秩序，而不特意保护某个具体的私人权益。由于其竞争法的属性，不仅被冒用署名之人可以依照反法起诉，其他同业竞争出版商也可以依照反法维权，此时反法保护的就不仅是单纯的民事主体的私权，而是出版行业中竞争者的合法利益。有学者据此鲜明地指出，同专门的知识产权法从程度上提供的“强保护”以及范围上的“窄保护”相比，反法提供的是“弱保护”和“宽保护”。④

最后，在法律条款存在适用竞合的情形下，应当尊重诉讼当事人的选择权。在混淆署名的情形下，被直接冒用署名的主体可能存在选择著作权法还是反法作为请求权基础诉讼的情况。此时，基于民事诉讼尊重当事人意思自治的原则，法院应当尊重当事人的诉讼请求进行裁判。

2.新反法明确界定了混淆行为的特征

市场混淆行为明显与诚实信用、公平等商业道德相悖，属于典型的不正当竞争行为，而且也是一种传统的、常见的和危害严重的不正当竞争行为，因而受到各个国家和地区反不正当竞争法以及有关国际规范的禁止。⑤修订前的反法第5条列举了4种最为典型的混淆行为并明确禁止，主要涉及注册商标、知名商品特有名称、包装、装潢、企业名称、质量标志、产地等的混淆。

修订前的反法并没有对混淆行为的特征做出一般性的概括，从文义解释的角度，其对于注册商标的假冒没有明确混淆的结果要件，对于其他客体则要求明确误认或引人误解的后果。并且，尽管修订前反法列举了多种类型的混淆行为，但没有设置针对其他混淆行为的兜底性条款。因此，在反法修订前的司法实践中，难以用混淆条款规制上述客体除外的混淆行为，如果确实违反了公认的商业道德，通常利用反法的一般条款进行规制。

新修订的反法通过修改混淆条款，明确了混淆行为的特征，体现了反不正当竞争法现代化过程中对仿冒行为混淆标准广义化的趋势。⑥新反法第6条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系……”的总则条款明确为该条混淆行为设置了总括性的特征。在规定了总括性特征的情形下，该条进一步禁止了在商品名称、包装、装潢、企业名称、社会组织名称、姓名、域名、网页等方面的典型混淆行为。值得一提的是，该条为混淆行为的规制新增了兜底条款，这表明除了反法列举的典型的混淆行为外，只要符合该条总则混淆要件的行为均可受到反法的规制。

3.混淆署名行为在反法混淆条款中的法律适用

根据是否直接使用被侵权作者或其他创作者姓名进行署名，可以将出版社混淆署名行为分为两类，两种情形下的反法规制需要进行区别讨论。

对于直接使用他人姓名进行署名，且不做任何更改的，属于新修订的反法列举的典型混淆情形。该法第6条明确禁止了擅自使用他人有一定影响的姓名（包括笔名、艺名、译名等），即是对直接使用他人姓名进行混淆宣传的规制。新反法规制的混淆署名行为，要求出版社使用的是他人“有一定影响”的姓名，这表明不是所有的仿冒署名行为均受反法规制。反法之所以规定为“有一定影响”的姓名，原因在于姓名作为自然人最基本的社会符号，其本就具有让他人合理使用的成分，对姓名使用的规制是需要慎重的。作为竞争法的反法在规制具体行为时，并不需要经历前置的确权程序，仅需要考虑行为的危害程度是否可以达到损害竞争的程度。对于一般的擅自使用他人姓名行为，由于姓名本身知名度的欠缺，不足以造成读者的混淆误认，在显著地提升出版社的发行量的同时，也不会造成同业竞争者的损害和出版行业竞争秩序的混乱。但是，对于“有一定影响”的姓名，特别是对于在业界享有盛誉的作者或其他创作人员的姓名，擅自使用署名是明显的“傍姓名”行为，足以使读者对出版物内容、质量产生混淆，认為是其仿冒的名人的作品，对出版业竞争造成损害。“马爱农案”中法院之所以首先认定马爰农本人在出版行业中作为翻译者的知名度，就是因为普通的姓名仿冒不属于反法规制的范畴，马爱农因其在所属领域有显著知名度，对其姓名仿冒的规制就有了竞争法上的意义。

另一种情形是出版社不直接使用他人姓名，但使用与之近似的姓名进行混淆署名行为，这种情形较之直接使用他人姓名更为复杂。“马爱农案”中，新世界出版社将涉案的13种图书署名为“马爱侬”，与该案原告马爱农的姓名并不完全相符。在修订前反法的适用中，这是一个具有争议的问题。“马爱农案”中，法院认定新世界出版社的混淆署名行为构成了修订前反法第5条中擅自使用他人姓名引起误认的情形。实际上，新世界出版社并未直接使用“马爱农”而使用了与之近似却有明显区别的“马爱侬”，显然并不属于该条中直接使用他人姓名的情况。法院在该案中以其同原告姓名具有较高近似度为由，认定出版社行为构成修订前反法第5条似有扩大解释的目的。⑦从法律适用的角度考察，由于修订前反法第5条没有设置混淆行为的兜底性条款，对于不属于该条列举的几种典型混淆行为的，难以适用该条进行规制，更符合法律适用逻辑的做法是利用一般条款进行调整。

新反法的修改为混淆署名的行为提供了更为简便、明确的裁判指引。首先，新反法第6条总括为混淆行为提供了明确的特征，出版物擅自使用和他人近似的姓名进行署名，一般足以造成引起读者混淆作品来源的结果，或者与其他作者产生特定联系的当然联想，符合反法对于混淆行为构成的要件。其次，在立法技术上，新反法设置的兜底条款发挥了作用。由于该条在具体列举时仍然仅仅明确直接擅自使用他人姓名的行为，因此与修订前的反法一样，使用与他人近似的姓名署名的行为不能归属于典型的混淆行为。然而，新反法混淆行为兜底条款的设立，表明了其对所有符合混淆特征的行为一体适用的立法初衷，非直接的出版物混淆署名行为应当包含在兜底条款规范的范畴之内。当然，依照举重以明轻的法律解释方法，对于直接冒用他人姓名署名的反法规制尚且需要他人的姓名“有一定影响”，对于使用与他人姓名相似的署名也需要具有冒用姓名的知名度要求，如在“马爱农案”中，尽管新世界出版社主张其署名的“马爱侬”与翻译家马爱农姓名并不相同，但在案证据足以表明相关公众，特别是对外国语言文学翻译作品熟悉的群体，极有可能出于对翻译家马爱农的翻译作品质量的信赖而购买涉案作品，此种情况下即使出版社没有直接使用马爱农的本名，也会构成新修订的反法框架下的不正当竞争行为。

三、新反法一般条款对混淆署名的影响

反法一般条款的重要作用是揭示了不正当竞争行为“不正当性”的判断标准，这是反法总则对分则规定的具体不正当竞争行为的指弓丨性规则和前提条件。对于出版商混淆署名的反法规制，一般条款在两个方面对司法判断产生影响。

1.出版行业竞争关系的判断

新修订的反法第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”这一规定解释了反法的规制对象为经营者，结合该条第3款对于经营者的解释，法学界和司法上总结出反法规制的主体应当具有市场经营的竞争关系的结论。但是，这种竞争关系的判断不是绝对的，对于反法规制对象的本质要求不是身份，而是其行为。在图书出版行业，图书作者以及其他创作人员（如译者）的创作行为，不仅仅是创造智慧成果，当其与出版商达成出版合意时，就已经是市场的参与者并希望从中获利。作者及其他创作人员与出版社之间也存在着广义的竞争关系，这在混淆署名领域体现得更为突出。当作者的署名被出版社傍用时，其姓名与自己作品的唯一的、特定的联系就被割裂了，冒用署名的出版社的获利不归属于作者本人，作者及其他创作人员在市场上的知名度、出版市场等利益均会受到减损，因此在“马爱农案”中，法院认定马爱农与新世界出版社及经销商都具有竞争关系。将非直接竞争对手的声誉与自己联系起来，行为人“搭便车”的行为相对于其他竞争对手来说，足以构成竞争手段的不正当性。⑧出版行业中竞争关系的判断不是绝对的，对于出版社、经销商、作者、翻译者是否具有竞争关系需要在具体的事件中进行判断，但总的判断标准是出版业中一方主体的竞争利益是否会因为其他主体的行为而受损，如果受损则可以认定为新反法适用情形下的具有竞争关系。

2.混淆署名行为中主观恶意的判断

姓名和其他商业标识有所不同，由于姓名与人身属性有着强联系，对于姓名的合理使用以及重复使用一般情形下是被法律允许的，一般理性人对于近似姓名的容忍度也是较高的。因此，反法规制下的混淆署名行为，需要首先判断行为人是否具有主观恶意，是否具有反法所规制的违反商业道德的行为。最高人民法院副院长陶凯元大法官更是在第四次全国法院知识产权审判工作会议上强调：“正确把握不正当竞争行为的界定，以违反法律和商业道德为核心标准。”反法中所谓商业道德，指的是有别于日常生活道德的商业伦理，⑨只能是市场的道德、习俗意义上的道德，伦理之德或圣人道德并不宜用于调整市场交易，⑩其本质在于识别行为人是否具有反法中的恶意以及恶意程度，是否符合诚实信用的竞争原则。在出版社混淆署名的反法规制问题中，有几个问题是不能忽略的：

明确署名的出版社是否具有合理的使用来源。自然人的姓名在市场环境中被广泛使用，且由于姓名本身不具有专属和排他性，自然人中重复取名的现象时有发生，也不具有可苛责性。因此，判断出版社署名过程中是否具有主观恶意，首先要分析其作品的署名是否具有合理来源。如果出版社发行的出版物上的署名，虽然与其他有一定影响的译作者姓名相同，但其确可证明该出版物系由其真实名称的自然人创作完成，则该出版行为不具有主观攀附知名度的恶意，也就没有违反公认的商业道德，不属于不正当竞争。

判断出版社是否尽到了合理注意的义务。更为复杂的情形出现在有笔名、艺名等非正式姓名的场合，如在“马爱农案”中，新世界出版社主张其署名的“马爱侬”系涉案作品真实翻译者的笔名，从而不具有仿冒的恶意。由于笔名、艺名等非正式名称在我国无须经过登记等行政程序认可，除非连同本名同时进行标注，普通公众难以判断其名称的真伪。因此，在仅仅标注非正式名称作为署名的场合，出版社的注意义务和审查义务是更高的，对于可能涉嫌混淆署名的不正当竞争行为，出版社有义务进行核查并通过诸如同时标注真实姓名的方式进行提示，以免引起读者混淆的后果。对于出版社编辑而言，注意了解和把握作者的身份信息与学术背景，是防止侵权的重要一环。如果仅标注笔名、艺名等，且与其他具有知名度的译作者姓名具有较高的相似性，由于非正式名称不具有公示性，故仅以非正式名称作为合理来源抗辩，不足以排除其仿冒的恶意。“马爱农案”中，新世界出版社对于笔名的来源及真实性没有进行足够的审查，且对于出版行业而言，对知名翻译家的姓名也难谓不知，没有尽到出版社普遍的注意义务。

四、结语

在出版行业，出版社利用他人有一定影响的姓名进行仿冒署名，从而混淆读者和相关公众为自己谋利的行为，可能构成不正当竞争行为。反法的修订解决了混淆条款适用的逻辑问题，结合反法一般条款关于行为“不正当性”特征的规定，可以有效规范出版物混淆署名的行为。反法规制混淆署名行为的立足点在于维护出版业的竞争秩序，但其规范的经营者并不限于直接从事经营活动的出版社及经销商，具有竞争利益的作者、翻译者等创作人员在特定的市场环境中都可以被认定同其他市场主体具有竞争关系，从而受到竞争法的调控。新修订的反法为规范出版物署名提供了基本的遵循，有利于出版业形成统一开放、竞争有序的市场体系。

注释：

①吴汉东.论反不正当竞争中的知识产权问题[J].现代法学，2013（1）：38.

②王先林.反不正当竞争法保护知识产权的特点与制度完善[J].中国工商管理研究，2011（4）：32.

③孔祥俊.论反不正当竞争法的新定位[J].中外法学，2017（3）：752.

④郑成思.知识产权论[M].北京：法律出版社，2003：264.

⑤王先林.竞争法学[M].北京：中国人民大学出版社，2015：97-98.

⑥孔祥俊.论反不正当竞争法的现代化[J].比较法研究，2017（3）：50.

⑦李自柱.出版物署名仿冒竞争者姓名构成不正当竞争[J].人民司法，2014（18）：66.

⑧焦海濤.不正当竞争行为认定中的实用主义批判[J].中国法学，2017（1）：160.

⑨孔祥俊.论反不正当竞争法的竞争法取向[J].法学评论，2017（5）：28.

⑩蒋舸.关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思[J].现代法学，2013，35（6）：89.