姚尧

一、 简介

网络域名注册一般遵循“先申请先注册”原则 。在此原则下，不少在早期被抢先注册的域名后来被高价出售。根据Wikipedia的统计，目前最贵的域名Carinsurance.com在2010年以高达4970万美金的价格转让。在中国，2014年小米以360万美金的价格收购Mi.com域名、2015年奇虎360用1700万美金的价格收购360.com域名 的故事更是缔造了一个接一个的“天价”域名。然而，在2016年，騰讯免费获得weixin.com的消息在网络上引起了一片哗然。

有趣在是，weixin.com最早注册于2000年，而即时通讯社交软件“微信”是腾讯2011年才推出的。究竟是什么原因让腾讯可以无需支付天价，而免费“抢到”一个早于“微信”产品推出时间的域名呢？这是否意味着，已经被抢注的域名现在没有任何价值了吗？本文将结合腾讯取得weixin.com的案例，简要分析在处理域名争议中适用“先申请先注册”时，对“注册”的认定问题。

二、Weixin.com案例

1）裁决规则背景

根据互联网名称与数字地址分配机构 （Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，简称ICANN），其认定的注册商已经在所有通用顶级域名（包括.com域名）中采用了《统一域名争议解决政策》（The Uniform Domain-Name Dispute Resolution Policy，简称UDRP）。因次，根据UDRP提起的涉嫌.com域名滥用注册（如域名抢注）的投拆可提交至ICANN批准的争议解决服务提供商，包括亚洲域名争议解决中心、美国国家仲裁论坛、世界知识产权组织 （WIPO）及捷克仲裁法院互联网争议仲裁中心 。

根据UDRP第4（a）条规定，只有同时符合下列条件的投诉才应得到支持﹕

（i） 争议域名与投诉人拥有的商标或服务标记相同或极其相似，容易引起混淆;且

（ii） 被投诉人不拥有对该域名的权利或合法利益;且

（iii） 被投诉人的域名已被注册并且正被恶意使用。

鉴于本案的争议域名Weixin.com就属于.com顶级域名，腾讯控股有限公司（投诉人）于2015年12月根据UDRP向亚洲域名争议解决中心香港秘书处提出投诉。该秘书处选择由三人专家组审理本案，并最终形成了案件编号HK-1500816的行政专家组裁决。

2） 本案的主要争议观点

Weixin.com早在2000年就被注册。被注册后，该域名被多次转让，提起投诉时该域名的注册人“li ming”（也是本案的被投诉人）是在2015年受让该域名的。而投诉人的通讯社交软件“微信”是2011年推出。也即是说，争议域名的注册早于投诉人推出“微信”产品，但被投诉人受让该域名的时间是晚于“微信”推出的时间。

因此，本案中投诉人和被投诉人的主要争议点在于被投诉人是否属于上文中UDRP第4（a）条第（iii）款规定的恶意注册并且使用争议域名的情况。由于需同时符合“注册”和“使用”，本案的主要的争议点具体集中到，被投诉人受让争议域名是否也属于“注册”。

本案专家组的主要意见参考了WIPO Overview 2.0 的第3.7 段的观点 -“While the transfer of a domain name to a third party does amount to a new registration， a mere renewal of a domain name does not amount to registration for the purposes of determining bad faith. Registration in bad faith must occur at the time the current registrant took possession of the domain name”。另外，根据WIPO 案号D2007-0062 的专家意见“the Respondent cannot rely on a previous registrant’s good faith registration of the disputed domain name without more to establish that the Respondent possesses rights or legitimate interests in the disputed domain name. Nor can the Respondent rest its claim of legitimacy on a continuation of the previous registrant’s use of the domain name， in the absence of a good faith effort by the Respondent to avoid registering and using a domain name corresponding to the trademark of another in violation of the Policy.”

根据上述援引的WIPO 专家意见和判例，向第三方转让域名，应被视为一次新的“注册”。因此，在查看恶意使用问题时，不可依赖原始注册人的意图，而应单独查看现有注册人取得该域名时是否为恶意。根据投诉人提供的weixin.com的网页截图，2011 年显示出的中文名是“威信”而2014 年的截图已经改为“微信”。结合其他信息，专家认为被投诉人在2015年取得该域名时属于恶意“注册”和“使用”。

值得注意的时，本案专家组中有一位专家迟少杰先生，提出了反对意见。他的反对意见包括：

·就UDRP第4（a）条第（iii）款而言，他个人认为解决域名争议的行政程序，应以UDRP作为实体判定标准，而非适用WIPO意见和“先例原则”。根据他的个人理解，《WIPO 意见》或先例将“转让”认定为“新注册”是有条件的，即争议域名的注册存在明显恶意。因此，他认为本案中，争议域名的首次注册人没有恶意（因为注册时间早于投诉人推出“微信”产品），因此不应认为被投诉人的受让属于“注册”。

虽然笔者也认为本案引用的WIPO Overview 2.0第3.7段内容的适用性存在瑕疵（笔者仅针对3.7段的特定内容，不针对WIPO Overview的整体适用性），但这个问题在WIPO Overview 3.0中已经非常清晰。这是因为，本案引用的WIPO Overview 2.0第3.7 段落的回答所针对的问题其实是“Does the renewal of the registration of a domain name amount to a registration for the purposes of determining whether the domain name was registered in bad faith？”，即主要针对的是域名续费（注册人并未变更）的情况，而不是专门回答域名转让的问题。但在2017年發布的WIPO Overview 3.0 中，新的WIPO Overview 3.0的3.8段落已经更新为专门针对这种涉及在投诉人取得商标权就已经注册了的域名的恶意性问题。摘录如下：

问题：“Can bad faith be found where a domain name was registered before the complainant acquired trademark right？”

回答：“… Irrespective of the original creation date， if a respondent acquires a domain name after the complainant’s trademark rights accrue， the panel will look to the circumstances at the date the UDRP respondent itself acquired the domain name…”。

另外，笔者不认同只有在争议域名的注册（即原始注册人）存在明显恶意，才能将“转让”认定为“新注册”的观点。表面上，这位反对专家的观点（原始注册人恶意=现有注册人恶意）似乎与其他专家引用的先例和WIPO意见（原始注册人善意≠现有注册人善意）并不明显矛盾，但实质上这种需要查看原始人意图的观点，与其他专家引用的先例和WIPO意见认为不需要查看原始注册人的观点是完全矛盾的。因为无论是裁决还是审判，所针对的都是投诉人和被投诉人（即域名现有的注册人）的法律关系，而并非原始注册人。分析甚至依赖原始注册人是否恶意，是无形之中将这种法律关系延伸到原始注册人。而且，仅查看现有注册人取得争议域名时是否恶意，并不会损害原始注册人的经济利益，同时体现了“先申请先注册”和保护善意使用的原则。

·就UDRP第4（a）条第（ii）款“被投诉人不拥有对该域名的权利或合法利益”而言，他认为投诉人为人熟知的腾讯产品是中文“微信”和英文“WeChat”而并非拼音“weixin”，因此不应因此否定被投诉人于2000年就取得了的“合法权益”。

这一观点似乎未在本案裁决中进行更为深入的法理和逻辑分析。但在资料检索的过程中，公开资料 显示，迟少杰先生为北京仲裁委员会的仲裁员，在另一个类似案例quna.com域名争议裁决案件中作为首席专家做出了于上述观点一致的裁决，且该裁决被广东省高级人民法院采纳 ，。因此，下文将结合迟少杰先生在quna.com一案中的相关论点进行更为深入分析。

quna.com案中的原告于2006年成立并开始以qunar.com域名公司旗下网站“去哪儿”网。被告成立于2003年，于2009年由“广州市龙游仙踪旅行社有限公司”变更名称为“广州市去哪信息技术有限公司”，并于同一年受让争议域名“quna.com”，此时原告的“qunar.com”域名作为服务名称使用已经具有一定的市场知名度。类似的，争议域名的注册时间为2003年，早于原告推出其知名网站，但被告受让争议的时间晚于原告网站享有知名度的时间。根据该案的裁决 ，专家组认为既然没有证据认定被投诉人“通过不合法手段获取争议域名，从而不对其享有权利或合法利益”，那么专家组只能认定，被投诉人对争议域名享有“自争议域名注册时即产生的权利或合法利益”，因为这符合民法有关“权利继承”的规定。因此，投诉人没有证明UDRP第4（a）条的第（ii）项，不应享有争议域名的所有权。该案进入诉讼程序后，广东省高级人民法院也认为， 2003年“quna.com”域名的注册是正当的，“quna.com”域名后经多次转让后于由被告受让取得的转让行为亦不违反法律规定，因此被告使用合法受让的“quna.com”域名，法律不应干涉，争议域名应归被告所有。

对于上述观点，笔者持仍然持有保留态度。首先，笔者认为该观点与UDRP的现有明文规定相悖。根据UDRP的规定，认定被投诉人对该域名的权利或合法利益，应查看的因素应包括（但不限于）以下几点，因此不应仅以是否合法取得域名作为“合法权益”唯一判断标准：

（i） “在接到有关争议的任何通知之前，被投诉人使用或有证据表明准备使用该域名或与该域名对应的名称来用于提供诚信商品或服务;或者

（ii）即使你方未获得商标或服务标记，但被投诉人（作为个人、企业或其他组织）一直以该域名而广为人知;或者

（iii）被投诉人合法或合理使用该域名、不以营利为目的，不存在为商业利润而误导消费者或玷污引起争议之商标或服务标记之意图。”

另外，如何定义“通过不合法手段获取”以及如何证明存在很大的讨论空间。理论上，UDRP第4（a）条本身某程度上就是考察被投诉人取得域名的合法性，并将考察条件进行细化，通过考察“通过不合法手段获取”实际上是将问题再模糊化，进入了一个死循环。更不用说从实践的角度，域名本身就可以自由转让，怎样才会涉及非法转让呢？

三、 小结

从更高的层面来看，迟少杰先生和广东省高级人民法院的上述观点，无论文字上是针对UDRP第4（a）条第（ii）款还是第（iii）款以及通过何种说理方式，其实质都是认为原始注册人对争议域名的权利，应当不间断的被受让人继承，其是否善意和取得手段是否合法这些决定是否应享有权利的条件也应被继承。

然而，UDRP规则的内容就体现了其保护的域名权利其实是一种商标权。与普通的有形物（占有一般就可以限制他人使用）和著作权（不具有排他性，不可排除其他独立创作者的权利）不同，商标权是有着明确的排他性，且需通过法律限制他人使用的权利 。因此，用朴素的权利继承理论已经无法满足对商标权的保护，也是与UDRP和WIPO觀点相悖的（另一方面，这也体现了大陆法系偏重法律文本和逻辑推理，而不注重先例的思维差异）。因此笔者认为，应将域名转让视为新的注册，以便更能保护商标权人的权利，打击恶意收购域名以图牟利的行为。

笔者还留意到，针对.cn域名争议的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》规定，“所争议域名注册期限满两年的，域名争议解决机构不予受理”。可以设想，如果不将转让视为新的注册的话，人们会积极的加快注册和收购域名，以便在2年后高枕无忧的等待出售天价域名。可喜的是，在leister.net.cn域名争议的裁决 中，专家组接纳了被投诉人受让取得争议域名应视为新的注册的观点，使得就约10年前首次注册的域名的争议也可以得到裁决。然而，weixin.com和leister.net.cn这两个做出有利于商标权人的裁决均是由在香港的仲裁机构做出，而做出对域名受让方的裁决的quna.com是由内地的仲裁机构做出，且得到内地法院的支持。商标权人在处理域名争议时，还应慎重考虑争端解决的地点和途径。

注释：

1.根据世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，简称WIPO）曾经进行的一项调查，绝大部分（88%）的国家和地区顶级域名遵循先申请先注册原则 （A significant majority （88%） of ccTLDs operate on a strictly first-come， first-served basis of registration." http：//www.wipo.int/amc/en/processes/process1/report/annex/annex09.html）.在中国，《互联网域名管理办法》（中华人民共和国工业和信息化部令第43号）第二十六条也规定，域名注册服务原则上实行“先申请先注册”。

2.https：//www.forbes.com/sites/dougyoung/2015/02/06/qihoo-eyes-360-brand-with-record-domain-buy/#b3e4ed64016b

3.https：//www.icann.org/resources/pages/dndr-2012-02-25-en

4.经查阅http：//www.wipo.int/amc/en/domains/search/overview2.0/#37，本案裁决时，专家组引用的是WIPO Overview of WIPO Panel Views on Selected UDRP Questions， Second Edition （"WIPO Overview 2.0"）的3.7段。目前WIPO Overview 2.0已经被2017年发布的WIPO 3.0取代。

5.该案裁决书http：//www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2007/d2007-0062.html

6.http：//www.wipo.int/amc/en/domains/search/overview3.0/

7.http：//www.bjac.org.cn/arbitrator/info？zcyid=520

8.《北京趣拿信息技术有限公司与广州市去哪信息技术有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书》，中国裁判文书网http：//wenshu.court.gov.cn/

9.亚洲域名争议解决中心北京秘书处行政专家组裁决案件编号CN100371

10.《知识产权法》第5版，中国人民大学出版社，2014年

11.香港国际仲裁中心行政专家组裁决案件编号：DCN-1500641