摘要：在“互联网+”大背景下，网络游戏直播行业得到了迅猛发展，在2015年和2016年市场规模增长率连续超过100%。但知识产权侵权问题伴之而生，网络游戏直播是否构成合理使用引起广泛争议。本文将结合合理使用的判断标准，论述不同类型网络游戏直播中的合理使用问题。

关键词：网络游戏直播；著作权；合理使用

★基金项目：湖北大学大学生创新创业训练计划项目；名称：网络游戏直播平台的法律纠纷研究；项目编号：201810512099。

1、网络游戏直播中的合理使用问题的提出

现已发生多起以网络游戏直播是否构成合理使用为争议焦点的司法案例，其中以“广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案”（以下简称为网易诉华多案）及“上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案”（以下简称为耀宇诉斗鱼案）为典例。

網易诉华多案中，华多公司认为涉案电子游戏的直播画面不是著作权法规定的任何一种作品类型且游戏直播属于合理使用行为。法院判决涉案电子游戏运行呈现画面形成的类电影作品之著作权为网易公司所享有，华多公司应承担侵害著作权责任。耀宇诉斗鱼案中，斗鱼公司认为其仅仅通过游戏客户端的旁观者观战功能获取的比赛画面，并在免费直播时加入了自身的解说，没有对耀宇公司构成实质性内容构成损害。法院认为斗鱼公司作为专业的游戏直播网站，应当知晓如此大规模的知名赛事转播必须经授权许可，仍从游戏客户端截取比赛画面进行转播是谋取不正当利益。

基于以上两起案例，笔者将网络游戏分为剧情类网络游戏及电竞类网络游戏。剧情类网络游戏如梦幻西游等，大量使用专门设计的游戏动画和游戏原创音乐烘托游戏环境，通过玩家扮演角色体验推动故事情节发展，其特点在于以游戏本身的剧情、画面为吸引点。电竞类网络游戏如DOTA等，其特点在于以团队协作、操作技巧而非剧情、画面吸引玩家。

2、合理使用制度概述

2.1 现有合理使用判断标准

判断网络游戏直播行为是否构成合理使用的前提是理解判断标准，目前国际上主要有TRIPS协议中规定的三步检验法及美国《版权法》中规定的四项原则。我国对合理使用的规定主要是《著作权法》第22条所列举的12种情形，并在司法实践中通常引用美国《版权法》四项原则。

美国《版权法》四项原则中第一项是“使用作品的目的和性质”，即是否构成转换性使用。转换性使用让原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，而改变了其原先的功能或目的，因此作品不会因为转换性使用丧失其目标受众。一般转换性使用程度越高，构成合理使用的可能性越大。如在“美国作家协会等诉谷歌公司案”中，法院指出谷歌提供的图书内容仅能显示出紧邻检索词的部分片段，目的显然不是为了展示受版权法保护的表达，因此属于转化性使用并成为认定该行为构成合理使用的重要理由。

美国《版权法》四项原则中的决定性因素是第四项“对被使用作品的潜在市场或者价值的影响”，著作权人潜在市场的判定是看是否符合“传统意义上、合理的、很可能发展起来的”。如果在行业实际操作上该潜在市场就无法形成许可市场，著作权人就没有承受所谓的实质性市场的损害。如Campbell案件中，由于原著作权人不太可能对批评讽刺原作品的戏仿作品进行许可使用，戏仿作品的许可市场不存在。在搜索服务中因为作品数量太多，向每个著作权人取得许可的交易成本太过巨大而无法实现，因此许可市场无法形成。

2.2 网络游戏直播构成转换性使用

网络游戏直播对于游戏中画面的传播具有转换性。一方面网络游戏直播的目的是展示主播操作游戏角色所展现的游戏过程，而非仅仅为展示游戏画面。另一方面网络游戏直播的内容高度依赖于用户的个性化参与。不同的主播在直播相同的游戏时，除了游戏开始、结束部分和过渡场景固定不变外，其余部分根据用户的个性化操作有所区别。

但是转化性使用只是判断的一个重要因素，网络游戏直播构成转化性使用不必定构成合理使用。网络游戏直播可能同时拥有转化性使用、竞争性使用等多种特性，而转换性使用的程度是不一的。如果竞争性使用高于转化性使用，导致产生相互竞争和替代关系并对潜在市场造成负面影响，显然并不构成合理使用。因此明确网络游戏的潜在市场界限，分析占主导地位的使用特性对潜在市场的影响是关键。

2.3 网络游戏直播潜在市场的界定

一方面，卢建恩等学者认为潜在市场应局限于网络游戏市场。目前网络游戏几乎全部免费，游戏运营商主要通过吸引用户玩游戏从而销售虚拟道具来盈利。网络游戏直播不但没有影响游戏运营商的利益，反而可以吸引新玩家参与游戏、现有游戏玩家延长游戏时间，提升网络游戏市场收益。 另一方面，阮开欣等学者部分学者认为潜在市场除了网络游戏市场还包括网络游戏直播市场。如果新方式的利用具有一定的商业前景，使用人愿意向著作权人获得许可进而形成一定的市场，那么这种使用方式应当被纳入作品的潜在市场。

笔者认为潜在市场包括网络游戏直播市场，网络游戏制作商有权进行许可收费。为知识付费是当今的市场趋势：从免费看剧转变为会员专享，从免费听歌转变为付版权费……网络游戏直播平台的付费正是行业大势所趋。同时网络游戏直播行业迅速发展，2016年市场规模达28.3亿元、增长率达19.1%。网络游戏直播背后存在巨大的商业价值，即使需要获得著作权人的许可，其市场也不会因此消失，因此网络游戏直播能够形成许可市场。

3、网络游戏直播不构成合理使用

3.1 剧情类网络游戏直播不构成合理使用

剧情类网络游戏直播吸引用户的更多的是主播操控游戏角色所经历的精彩的游戏情节而非主播的游戏技能，用户观看此类游戏画面就犹如在电影院欣赏一部电影。虽然剧情类网络游戏直播构成转化性使用，但是转换性使用程度低。以网易诉华多案中的“梦幻西游2”为例，其以文学作品《西游记》情节梗概为背景，设计 “人”、“仙”、“魔”三大种族可扮演角色，用户通过剧情线路的选择展现个性技巧。若用户通过网络游戏直播知晓游戏后续情节甚至结局，无疑将影响此类游戏的新鲜度，损害网络游戏制造商的网络游戏市场。因此其竞争性使用高于转化性使用，占主导地位的竞争性使用产生的相互竞争和替代关系对网络游戏市场造成负面影响，并不构成合理使用。

3.2 电竞类网络游戏直播不构成合理使用

其一，电竞类网络游戏直播虽然对用户是免费的，但是并不意味着其目的是非盈利的。用户赠送的虚拟礼物会转化为现实货币由游戏直播平台与游戏主播进行利益分成，游戏主播还可以凭借人气推广商品从而获得收益。因此在耀宇诉斗鱼案中，免费观看并不能成为斗鱼公司合理使用的抗辩理由。其二，虽然斗鱼公司在直播DOTA2亚洲邀请赛时加入了自身的解说、评述，但是通过旁观功能转播网络游戏画面己经不属于用户操作范畴游戏的范畴，属于“盗播行为”，因此也不能成为斗鱼公司合理使用的抗辩理由。其三，网络游戏直播能够形成许可市场，网络游戏制造商可以通过授权信息网络传播权或其他权利盈利。未经授权的网络游戏直播行为对潜在市场构成损害，其恶性影响远超过转化性使用带来的社会贡献。

4、完善網络游戏直播中著作权保护的建议

4.1 司法规制方面

一方面，目前我国《著作权法》对于合理使用情形的规定集中于第22条所列举的12种情形较为局限，也没有对网络游戏直播行为是否构成合理使用进行具体规定。这就导致裁判结果极大地依赖于法官对有关适用规则的灵活运用。而网络游戏直播涉及的主体多，不同类型的网络游戏直播情况不同，这就需要最高人民法院通过相应司法解释或者发布指导性案例的方式，阐明对网络游戏直播游戏构成合理使用的条件。

另一方面，对涉案的游戏画面直播行为，具体可以作以下两点的着重判定。其一，判定直播者的游戏画面直播行为是否满足转换性使用的认定标准。在内容上考察是否存在游戏解说、互动等产生新的价值或意义的个性化内容，在功能上考察网络游戏直播是否实现了与原画面不同的功能价值。其二，判定涉案的游戏画面直播行为是否对版权人合法市场利益造成了不合理的损害。

4.2 行政监管方面

首先，相关行政部门应该制定完整条例明确网络游戏直播平台支付许可使用费的义务，通过约谈等方式了解许可使用费支付情况，在侵权行为发生前起到监督作用。其次，相关行政部门应该明确直播画面布局规范，规定固定区域显示游戏ID账号，以便在侵权行为发生过程中通过封号方式进行直接禁止直播行为。网易诉华多案中，网易公司已注意到被诉播放行为的存在，但直播窗口并非都显示游戏ID账户，阻碍了封停账户等技术手段的实施。最后，相关行政部门应该提供畅通的维权途径，在侵权行为发生后维护网络游戏制造商的利益，积极调解其与网络直播公司的冲突。

4.3 许可协议方面

网络游戏直播平台应与网络游戏制造商就每个具体的网络游戏分别签订许可协议并约定许可使用费。对于剧情类网络游戏直播，由于其转换性使用程度更低，网络游戏直播平台通过竞争性使用获利更多。因此可在许可协议中约定长久性地定期收取许可使用费，由双方协商许可使用费占净利润的比例，并按此根据网络游戏直播平台该时期内通过直播该游戏获得的净利润收取许可使用费。对于竞技类网络游戏而言，由于其转换性使用程度更高，相对剧情类游戏而言该类直播更起宣传作用。因此可在许可协议中约定一次性地定额收取许可使用费，由双方依据该游戏的市场价值协商许可使用费。在竞技类网络游戏赛事的直播中，取得游戏开发商的授权许可并支付费用已经成为国际通常做法和商业惯例。

5、结语

我国合理使用的判断标准主要是《著作权法》第22条所列举的12种情形和美国《版权法》四项原则，本文重点通过转换性使用与对潜在市场的影响探讨网络游戏直播是否构成合理使用。一方面，网络游戏直播的目的是分享游戏过程并且内容因主播不同而不同，构成转换性使用。另一方面，网络游戏直播同样有商业性、竞争性使用，需要通过衡量转换性使用与其对潜在市场的影响进行判断。笔者认为潜在市场不仅包括网络游戏本身市场，同样包括网络游戏制造商因著作权而可以许可收费的市场。通过结合具体诉讼案件分析剧情类及电竞类网络游戏直播，笔者认为网络游戏直播不构成合理使用。

参考文献：

[1] 广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案判决书（2015）粤知法著民初字第16号

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作者简介：张鑫，湖北大学，电子商务及法律专业，研究方向：知识产权法、民商法。