摘 要：共犯与身份问题一直是共同犯罪中极具争议的问题之一，其中身份者教唆非身份者实施纯正身份犯罪，起先被划分在间接正犯类型之中，即利用无身份有故意的“工具”，因非身份者不存在规范障碍，身份者成立间接正犯常常受到否定。本文以公务员丈夫唆使非公务员妻子乙收受贿赂为例，比较德国、日本刑法对非身份者在身份共同犯罪中的定性规定，认为无身份者只能成立纯正身份犯罪的帮助犯。

关键词：无身份;有故意;工具的定性

一、问题提出

间接正犯原旨在填补无刑事责任能力人作为直接实行人参与共同犯罪时，对“幕后操纵者”的处罚漏洞，后其概念得到发展，简而言之为利用他人实现犯罪的一种犯罪形态。其类型的划分方式多样，而其中最进退两难的，就是利用无身份而有故意的工具，是成立间接正犯、教唆犯、共同正犯还是其他路径？“利用无身份而有故意的工具”区别于身份者利用他人不知情行为或利用他人具有不同犯罪故意的行为，被利用者对自己与利用者之间一同实施同一犯罪有认识，也区别于无身份之人利用有身份者不知情实施身份犯罪，下文以具有公务员身份的丈夫教唆非公务员妻子收受贿赂为例，比较德国、日本刑法身份问题在共同犯罪中的规定并展开进一步探讨。

二、域外立法现状

（一）德国

《德国刑法典》第28条第1款：正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款）的，如共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征，依第49条第1款减轻处罚。……