覃刚

覃刚 1978年5月出生，1999年毕业于湖北省人民警察学校。1999年7月至2001年3月，在湖北恩施州咸丰县公安局任职警察；2001年辞职，2005年考取华中师范大学硕士研究生，2008年毕业取得教育学硕士学位，同年进入华中师范大学汉口分校任教；2009年考取华中师范大学在职博士研究生，2013年毕业取得教育学博士学位并留校任教；2016年，考取国家司法考试，现为湖北今天（东湖新技术开发区）律师事务所律师，专业领域为争议解决和涉农法律服务。

村民取得土地承包经营权后，往往由于各种原因而不亲自耕种；为避免土地闲置，承包经营权人可能会把土地交由别人耕种；若干年后，情况发生变化，围绕土地的承包经营权纠纷时有发生，那么，在当事人一方主张是转让，另一方主张是代耕时，该纠纷的性质应如何认定？涉及土地承包经营权的流转需要注意什么问题？我们以一个案例来进行说明。

1 案情简介

2 处理结果

20世纪90年代土地二轮承包期间，王某某及其家庭成员权某某、王某分到承包地0.304 hm2，并获得徐州市贾汪区人民政府颁发的农村承包土地经营权证书，土地清册登记名字为王某某。2002年11月，王某某将其中的0.128 hm2土地流转给了刘某某耕种，税收也由刘某某自行承担，村委会在承包土地清册、土地承包经营权证上作了记载。后王某某与刘某某就土地承包经营权的权属产生争议，王某某认为是委托刘某某代为耕种，刘某某认为是承包经营权已经发生流转，其已获得土地承包经营权。从2002年11月至2016年7月起诉之日，涉案土地一直由刘某某耕种，从2011年6月经贾汪区青山泉镇调解中心调解之后，争议土地的各项农业补贴一直由王某某领取。

2011年6月，经镇政府调解，出具调解意见，①经查土地承包清册，涉案土地仍登记在王某某册上，现土地承包权属确认，涉案土地为王某某所有；②土地承包清册转包记录，村委会给予更改记录，并说明：刘某某未在协议上签字的原因是2004年烧树补偿未达成一致。该协议仅王某某签字，刘某某未签字。后村委会根据该调解意见将承包土地清册及王某某土地承包经营证上作出变更登记，注明涉案土地系从刘某某处转来。

2013年11月，徐州市贾汪区青山泉镇人民政府作出信访答复意见，确认涉案土地承包经营权归王某某所有，刘某某应该将土地归还，交由王某某承包经营。鉴于目前该土地已被刘某某种植了小麦，刘某某应于2014年6月麦收后交出土地。土地交接事宜由村委会负责。

2014年7月，徐州市贾汪区人民政府作出信访事项复查意见书，认定该纠纷应当通过诉讼途径解决。

2014年，王某某向贾汪区人民法院提起诉讼，请求确认涉案土地承包权为其所有。

一审法院判决刘某某于2016年春麦收后10日内将王某某名下的0.128 hm2涉案土地返还给王某某。刘某某不服一审判决，提起上诉。

2016年9月，二审法院经审理，维持原判。

3 律师分析

本案中，王某某在土地二轮承包中取得0.304 hm2承包地，依据《中华人民共和国土地承包法》第十五条、第十六条第（一）款、第三十二条，王某某与村集体组织建立了承包关系，并依法享有将该土地的承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式再行流转的权利。依据《中华人民共和国土地承包法》第三十九条，承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。承包方将土地交由他人代耕不超过1 a的，可以不签订书面合同。王某某作为承包方，与刘某某口头约定将涉案土地交由刘某某实际耕种，如果不超过1 a是可以的，但超过1 a就应该签书面合同，本案中刘某某代耕的时间已经超过了1 a，因此，双方之间应当签订书面合同。在代耕期间，王某某与发包方即村集体组织之间的承包关系不变。

依据《中华人民共和国土地承包法》第三十七条，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。本案中，王某某与刘某某并未就土地承包经营权的流转签订书面合同，只是口头约定由刘某某耕种争议的土地，同时，也没有就土地承包经营权的转让问题取得村集体的同意，因此不能认定为转让，而应认定为转包或出租关系。

王某某与刘某某之间没有约定流转期限，其可以通知刘某某随时解除合同，并留出合理期限以收回土地。法律依据是《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照《合同法》第二百三十二条规定处理；除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。根据《合同法》第二百三十二条，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能明确的，视为不定期租赁；当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。依据《合同法》第六十一条，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

因此，王某某作为土地承包经营权的出租方，有权随时中止租赁关系并要求刘某某返还争议的土地。

4 结论及建议

家庭承包取得的土地承包经营权在采取转包、转让、出租、互换或其他方式进行流转的时候，一定要签订书面合同，这既是对土地承包经营权出让方利益的保护，也是对受让方利益的保护。如果是土地承包经营权的转让，则还要取得村集体组织的同意，并且在合同内容的设定中，要详细约定如下条款：双方当事人的姓名、住所；流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；流转的期限和起止日期；流转土地的用途；双方当事人的权利和义务；流转价款及支付方式；违约责任。

提示一点，土地承包经营权采取互换、转让方式流转的，作为受让一方的当事人最好是向县级以上地方人民政府申请登记，因为如果没有登记，则不能对抗善意第三人。通俗地说，就是如果有第三人不知道当事人之间有约定，其通过互换、转让取得争议土地的时候，作为受让一方的当事人可能因为没有登记而无法对抗善意第三人。