【摘 要】 在行为人调换商家二维码获取钱财一案中，商家是刑法意义上的被害人。行为人构成何种犯罪，主要集中在诈骗罪与盗窃罪的讨论上。一方面，店主对于钱款流失的事实，既没有主观上的处分意思，也不存在客观上的处分行为，不符合诈骗罪的特殊构造。另一方面，商家从始至终未实际占有过消费者支付的购货款，尚未对待收款项形成有效支配和控制，不符合盗窃罪的成立条件。为有效打击犯罪，保护商家的合法利益，在坚持罪刑法定原则的前提之下，基于破坏生产经营罪的视角对此类行为严加惩治。

【关键词】 调换二维码 诈骗罪 盗窃罪 破坏生产经营罪

侵犯财产的犯罪是日常生活中最为常见的犯罪类型之一。移动支付的突然兴起，在给人们生活带来巨大便利的同时，也在一定程度上成为不法分子实施犯罪的新型工具。扫码支付的方式省去了消费者随身携带现金的不便，也避免了商家找零的麻烦，越来越多的人在购物时更加倾向于扫码付款。但也正是由于“二维码”具有制作容易、使用广泛等特点，导致其成为财产类犯罪案件的“重度灾害区”。若要对作为传统犯罪变形的新型网络犯罪作定性分析，必定要跳出固有的思维框架，不拘泥于罪名的简单博弈，而应透过现象直击本质，对窃骗交织的新类型案件寻求妥当的规范评价。

一、案情梳理及分歧意见

2017年2月，被告人邹晓敏到石狮市各大商场附近的饮食店、菜市场等店铺、摊位，乘无人注意之机，将商家的微信收款二维码掉换为自己的收款码，从而获取顾客通过微信支付给上述商家的钱款。经查，被告人邹某获取被害人郑某等人的钱款共计6983.03元。石狮市人民检察院指控被告人邹某犯诈骗罪，并向石狮市人民法院提起公诉。但法院认为，被告人邹谋以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。判处被告人邹某犯盗窃罪元[1]。

该案判决一出，便在学界引起广泛注意。对于行为人究竟构成何罪，目前主要存在盗窃说与诈骗说之争。例如，阮齐林教授认为，被告人暗中将商家的收款二维码替换成自己的，使顾客误认为该二维码是商家所有，而将自己的电子钱币支付到被害人账户，被告人因而非法占有了顾客的财物，构成对顾客的诈骗罪[2]。周铭川教授则认为，行为人获取商家财物的手段属于秘密窃取，符合盗窃罪的构成要素，应当成立对商家的盗窃罪[3]。不论是在实践中还是在理论上，对于此种行为成立何罪尚未达成统一。下文以“二维码案”为原型，就其中的争议焦点展开讨论，以期对此类行为的刑法规制提出有益见解。

二、本案被害人及犯罪对象的确定

“刑民交叉”的现象日益普遍，理清各当事人的法律地位不容忽视。被害人通常被定义为“人身权利、财产权利或者其他合法权益受到犯罪行为直接侵害的人”[4]。盗窃说与诈骗说之所以对被害人的认定产生分歧，原因在于他们是从行为人采取的手段对被害人造成的影响出发来考虑被害人是谁。以顾客为被害人有以下几处不妥：第一，顾客已经实际占有商品，本身并没有遭受损失;第二，顾客人数众多、流动性强，案件处理难以推进。

笔者认为财产类犯罪应当以财产受损方为重点，顾客去商店购物，与商家形成买卖合同关系，在支配商品的同时支付价款是理所应当的。二维码支付在本质上属于由第三方主导的支付方式，收款码由商家提供，作为商家，有义务保证支付环境的安全并且应当对收付款账户进行校验。对于顾客来说，他们的扫码支付行为，是依据商家的指示完成，只要其扫描店家张贴的收款二维码就代表已经完成付款，债权也随之转移给店家，即权益与风险一并转移给买家。行为人调换二维码使得商家丧失了对应收价款的占有，则商家为被害人，他所丧失的是对买家所享有的价款请求权，本质上是一种财产性利益。

三、偷换二维码案件不构成盗窃罪与诈骗罪

（一）“二维码案”不符合盜窃罪的犯罪构成要件

盗窃罪是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为[5]。盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性，成立该罪的核心在于违反被害人的意志。

第一，“二维码案”中，认定该案构成盗窃罪最核心的观点就是调换二维码的行为符合“秘密性”的特征，。但如今这一特征受到越来越多的质疑，盗窃罪的频繁发生与作案手段的变化层出不穷，如果局限于秘密窃取，无疑会造成处罚上的漏洞，如扒窃就是在公然状态下实施的。此种情况下，“公开盗窃说”浮出水面。在“二维码案”中，商家的二维码贴在众人都可以接触到公开区域，且有摄像头加以监控，行为人不可能以完全不为人知的方式进行调换，因此秘密性在现实中不切实际。

第二，有学者认为调换二维码的行为与在商户的钱柜下面挖个洞让所收款项落入行为人自己的口袋中没有本质区别[6]。

这种观点是建立在商家已经实际收到价款的基础之上的，如果店家把自己已经收到的货款扔入柜子里，此时再经过钱柜进入行为人事先安置好的袋子里无疑成立盗窃。但在“二维码案”中，这种说法是经不起推敲的，商家所丧失的是对于应收未收款项的价款请求权，并不是现金之类的实体物，顾客尚未将自己电子账户中的钱币转移给商家，而是直接从顾客手中经由掉包归行为人所有。因此，以上说法有误。

商户是被害人，他所丧失的是一种债款请求权。但进一步斟酌，商家尚未建立起对钱款的实际占有，那种“商家向顾客交付货物后，商家的财产权利已然处于确定状态，顾客必须立即支付对等价款”的说理纯属无稽之谈。

（二）“二维码案”不符合诈骗罪的犯罪构成要件

诈骗罪是行为人以非法占有为目的而实施虚构实施或者隐瞒真相的行为——被害人产生（或维持）错误认识——基于错误意思“自愿”处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失。仔细分析，“二维码案”并不符合以上条件。

在该案中缺乏诈骗罪所要求的财产处分行为，交付行为的存在是必要的，这一点在外国刑法中也有所体现，如日本刑法典规定：“欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。”[7]我国刑法典对这一要素虽未记载，但通说以及现有裁决、著作等都认为处分行为是诈骗罪成立的不成文构成要件要素。“二维码案”中，商家没有认识到收款二维码被调换的事实，更没有处置钱款的行为存在。

“二维码案”中，不论是商家还是顾客，都不存在成立一般诈骗罪还是特殊的三角诈骗罪中所要求的关键要素——处分财产的行为及处分权限或地位。

四、偷换二维码案件应定性为破坏生产经营罪

“二维码案”中，不论是基于法律角度考量，还是站在社会大众的一般立场思考，行为人的所作所为都已经触碰到刑法的警戒线，如果不予以处罚，既会对受害者造成损失，也会放纵行为人，还会激起一般民众的愤慨。因此，将此类行为纳入刑法规制势在必行，经过上述分析，行为人既不构成盗窃罪也不成立诈骗罪，因此有必要跳出现有争论的思维定式，从全新的视角对案件进行架构。

破坏生产经营罪是指行为人由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。在“二维码案”中，主观上，行为人明知置换二维码的行为会阻碍商家获益却希望或者放任这种危害结果的发生，最终破坏了商家与顾客之间正常的生产经营秩序，造成商家经济利益的流失，确属故意。客观上，行为人实施了调换二维码的“障眼法”，商家与顾客对此毫无感知。手机购物、手机支付等新兴经营活动不断发展，企业的生产经营要素、管理方式、营利手段等都发生了翻天覆地的变化，科技的高速发达使得投机取巧的手段也随之“推陈出新”，因此，不能再将眼光局限于破坏机器设备、残害牲畜等破坏方法上，偷换二维码的行为明显破坏了商家的生产经营，这一行为模式并没有超出破坏生产经营罪中其他方法的外延，且只有基于这样的理解才能更好地适应时代变化。

综上，行为人置换二维码获取商家钱财的行为符合破坏生产经营罪主客观方面的本质特征和构成要件，应当以破坏生产经营罪对其定罪处罚。

五、结论

本文以邹某案为例，着重探讨了“二维码案”的定性问题，在现有的诈骗说与盗窃说之外提出了破坏生产经营罪的观点，在坚持罪刑法定原则的基础上对以盗骗交织手段调换商家二维码获取钱财的行为作了理论分析。但即便如此，任何一种观点都无法解决新型案件所带来的全新争议。刑法的触角并非伸得越长越好，力求严厉的同时还要做到周全严密。对于“二维码案”，刑法应始终保持理性与独立性，以罪刑法定原则为约束，以现有法律为基础，基于多重视角对定性难的问题提供思路和解决方法，力求刑法在新时代下也能与时俱进。

【注 释】

[1] 参见（2017）闽0581刑初1070刑事判决书。

[2] 阮齐林：《“二维码替换案”应定性诈骗》，载《中国检察官》2018年第1期。

[3] 周铭川：《偷换商家支付二维码获取财物的定性分析》，载《东方法学》2017年第2期。

[4] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年出版，第286页。

[5] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年出版，第465页。

[6] 李永红：《偷换店家收款二维码坐收顾客支付款，实务答案居然是……》，载《刑事实务》公众号。

[7] 西田典之：《刑法各论》（第6版），弘文堂2012年版，第283页。

【参考文献】

[1] 阮齐林：《“二维码替换案”应定性诈骗》，载《中国检察官》2018年第1期。

[2] 周铭川：《偷换商家支付二维码获取财物的定性分析》，载《东方法学》2017年第2期。

[3] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年出版，第286页。

[4] 西田典之：《刑法各论》（第6版），弘文堂2012年版，第283页。

作者简介：陈思洁（1995-），女，汉族，陕西汉中，刑法学硕士，四川大学法学院2017级刑法学研究生

项目课题：本人受“四川大学法學院研究生科研创新项目[0010204117001+调换商家二维码获取钱财行为的定性研究]资助”。