吴才文 （福建省松溪县人民检察院检察长）

犯罪行为人基本情况及案件事实

李某，1989年4月10日出生。2004年9月28日故意伤害他人致重伤，2005年8月24日被福建省浦城县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。在缓刑考验期限内，2006年4月15日又故意伤害他人，2008年8月28日被松溪县人民法院判处管制六个月，并撤销缓刑，数罪并罚，执行刑罚至2009年7月7日止。

罗某，1997年5月2日出生。2012年9月29日故意伤害他人致重伤，2015年8月21日被松溪县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，缓刑考验期至2017年8月31日止。

2017年1月10日晚，李某因怀疑自己两年前与妻子离婚系王某导致的，得知王某在松溪县法院大门外大街“志诚”车行门口时，遂召集罗某并携带两把砍刀赶到现场。李某将王某头发揪住，与罗某各持一把砍刀砍王某，并砍伤在旁的姚某脚部，在王某逃脱时，李某、罗某还持刀沿街追砍王某。王某同伙的范某、周某、叶某等人见状，也拿砍刀一起与李某、罗某对砍，罗某见状遂逃跑，但被叶某一刀砍倒在地上，范某、周某、王某、叶某持刀围砍倒地的罗某，王某、叶某共同与李某互砍，周某、范某继续刀砍罗某，造成现场路段交通秩序混乱。后被他人制止，分别携刀离开现场。经鉴定，王某、姚某、罗某的伤情均属轻微伤。

争议问题

在案件办理过程中，对王某一方多人持刀行凶涉嫌聚众斗殴罪不持异议。但是，在认定李某、罗某涉嫌寻衅滋事罪时，二人的犯罪前科是否属于法律规定的未成年人犯罪记录封存内容，可否解除封存并作为此次犯罪的量刑情节? 这涉及对刑事诉讼法第286条规定的犯罪记录封存条款的理解和适用。

一种观点认为，未成年人犯罪记录封存制度确立后，除了特定查询外，应当绝对封存，不得使用，包括刑事诉讼中相关的法律文书都不得体现。

第二种观点认为，我国刑事诉讼法规定的未成年人犯罪记录封存制度不是消灭制度，如果再次犯罪，应当查询后，分别情况确定是否适用。

笔者同意第二种意见。

评析

（一）我国未成年人犯罪记录封存制度的法制进程

犯罪记录是国家专门机关对犯罪人员情况的客观记载。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部的法发〔2012〕10号《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，其包括未成年人犯罪记录的封存、消灭等内容。未成年人犯罪前科消灭制度，是指曾经受过有罪宣告的未成年人，条件具备时，由有关机关通过一定形式，注销其有罪记录，以减少社会歧视的帮扶制度。《联合国保护被剥夺自由少年规则》（即“东京规则”）第19条明确规定，未成年犯罪人所有的报告包括法律记录……；记录在未成年犯罪人释放时应封存，并在适当时候予以销毁。《联合国少年司法最低限度标准准则》（即“北京规则”）第8条及第21条明确规定，未成年犯罪人享有隐私权，其犯罪材料不应当公布，司法机关应当对未成年犯罪的事实材料保密，不得向外界第三方公布或利用，也不得在未来的案件中引用。在域外立法方面，德国《青少年刑法》第97条规定：“少年刑事法官确信，被判刑少年的行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，法官可依其职权，或者被判少年、其监护人或法定代理人的申请，宣布消除其前科记录。”日本《少年法》第60条规定：“少年犯刑期执行完毕或免予执行，适用有关人格法律的规定，在将来视为未受过刑罚处分。”美国、法国、俄罗斯等国家均确立有“未成年人犯罪记录消灭制度”，即在未成年犯罪人刑满释放后，依职权或依申请消除其犯罪记录，视其为未曾犯罪。

未成年人犯罪记录封存制度，即不完全消灭未成年人的犯罪记录，在法律规定的范围内，通过技术性操作严格限制未成年人犯罪记录被查阅。我国未成年人犯罪记录封存制度建立是国家刑事法律政策不断演进的结果，从试点未成年人犯罪记录消灭制度到最终刑事诉讼法修改中确立为未成年人犯罪记录封存制度。2008年，中央政法委《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》提出要“有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”，这是我国关于未成年人刑事政策中第一次正式提出未成年人犯罪记录消灭制度。2009年，最高人民法院《人民法院第三个五年改革纲要》提出，“要配合有关部门有条件的建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果”。2010年，中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央联合制定了《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》,要求对违法和轻微犯罪的未成年人,有条件的地区可以试行行政处罚和轻罪纪录消灭制度。2013年1月1日，第二次修正的刑事诉讼法正式实施。该法第275条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”该规定的出台标志着我国未成年人犯罪记录封存制度的正式确立。2018年10月26日，第三次修正并颁布实施的刑事诉讼法第286条也作了同样的规定。

（二）未成年人犯罪记录封存的法律定位辨析

1．犯罪记录封存不能等同于犯罪记录消灭。对犯罪记录进行封存，仅仅是保持相关犯罪记录的封闭和秘密状态，不同于前科消灭中将犯罪记录销毁的做法，特定单位在有法定事由时依然可以遵循特定程序进行查询。如果主张未成年人重新犯罪时，前科不能作为量刑处罚的情节，犯罪记录封存后，未成年犯不再被视为曾经犯罪和受过刑罚处罚，就突破了封存的效果，产生前科消灭的作用。而我国未成年人犯罪记录封存制度只是为了使未成年犯罪人顺利复归社会，保障其不受歧视和不公待遇而设，并不含有销毁其曾经犯罪的客观事实之效果，更无意纵容未成年人一再犯罪危害正常的社会秩序。

2．未成年人再次犯罪时将其被封存的犯罪记录完全排除在外于法无据。我国刑法第65条明确规定不满十八周岁的人不构成一般累犯，数罪并罚条款中并没有将犯罪记录被封存的未成年人排除在外。由此可知犯罪记录的封存并不改变该未成年人曾经犯罪的事实，目前我国也没有任何法律条文明确规定被封存的犯罪记录不得在以后该人再犯罪时的追诉程序中使用，因此不能当然地认为封存犯罪记录将产生前科消灭的结果。犯罪记录封存后，在刑罚执行期间再犯罪，此时被封存的犯罪记录是犯新罪后刑罚裁量的法定依据，属于基础性的事实，一旦排除则易使刑罚裁量失衡，故不能因为过分追究对未成年人的隐私保护而忽视法律的严肃性和刑罚的社会防卫功能。

3．未成年人再次犯罪的社会危险性增大。犯罪记录封存的主要作用在于弱化未成年人的犯罪“标签”心理，使其顺利回归社会，进一步降低未成年犯的重新犯罪率。如果再次犯罪就在一定程度上体现了未成年人的悔改有问题，此时仍一味强调对未成年人刑罚宽缓，将不利于未成年人认清自身的错误，反而易使其肆意妄为，认识不到法律的威严，不利于其后续的改造和对其进行有效帮教。

4．犯罪记录查询实际上是犯罪记录封存的例外适用规定。犯罪记录允许司法机关为办案需要可以查询，应视为法律在特定条件下允许司法机关可以使用。如果封存之后一概不能使用，无异于犯罪记录消灭。但立法者在进行制度设计时没有采用犯罪记录消灭的立法模式。所以，封存并不意味着绝对不能使用。如未成年人前罪被判处缓刑，进行了犯罪记录封存，该人又在缓刑考验期内再犯新罪，应否撤销缓刑，数罪并罚，也涉及已经封存的犯罪记录能否使用的问题。对此，司法实践中当未成年时的犯罪记录是再次犯罪后刑罚裁量的法定依据，对定罪量刑具有实质性的影响时，仍应当予以评价并在相关文书中记载，在缓刑考验期内再犯新罪仍应数罪并罚。

（三）未成年人犯罪记录封存后再次犯罪时对其前科的法律适用

2012年，随着修订后的刑事诉讼法确立了未成年人犯罪记录封存制度，“两高三部”出台的《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，明确建立未成年人轻罪犯罪记录封存制度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第459～495条，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第484～509条，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》306～321条对未成年人犯罪记录封存都作了相应规定。

考察我国刑事法律规范及刑事司法解释等规范性文件，对未成年人犯罪记录前科的封存都有规定，但对判决生效后再次犯罪或者发现漏罪问题如何处理?仅有2 0 13年1月1日施行的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼监督规则》第506条和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第320条第3款有对发现漏罪，且要数罪并罚后被执行五年以上有期徒刑以上刑罚的情况，才有对其犯罪记录解除封存的规定。同年施行的“两高三部”《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》及《人民检察院刑事诉讼规则》《公安机关办理刑事案件程序规定》四部国家刑事规范性文件都未规定发现再次犯罪时，如何对待未成年人已被封存的犯罪记录问题。笔者认为，在国家刑事法律及司法解释等规范性文件未作规定的情况下，对未成年人已经封存的犯罪记录的处理应作不同的区分：

1．未成年人犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚的，对其犯罪记录予以封存，可按照法律规定进行查询，以后不再犯罪或未发现漏罪的，视同前科消灭。因此，未成年人犯罪被判处超过五年有期徒刑刑罚的，对其犯罪记录不予以封存。其依据为刑事诉讼法第286条、刑法第65条第1款规定的不满十八周岁的人再次犯罪不构成一般累犯，“两高三部”《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》第2条第（四）项：根据刑事诉讼法的有关规定，结合我国未成年人保护工作的实际，建立未成年人轻罪犯罪记录封存制度，对于犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人的犯罪记录，应当予以封存。犯罪记录被封存后，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。执法机关对未成年人的犯罪记录可以作为工作记录予以保存。

2．未成年人犯罪记录封存后，发现漏罪的。如果漏罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行五年有期徒刑以上刑罚的，应当对其犯罪记录解除封存，实行数罪并罚。如果漏罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行不满五年有期徒刑刑罚的，应当对其犯罪记录继续保持封存，对其漏罪按照刑法第87条、88条、89条的时效规定确定追诉与否。其依据为2013年1月1日施行的《人民检察院刑事诉讼监督规则》第506条：被封存犯罪记录的未成年人，如果发现漏罪，且漏罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行五年有期徒刑以上刑罚的，应当对其犯罪记录解除封存。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第320条第3款：被封存犯罪记录的未成年人，如果发现漏罪，合并被判处五年有期徒刑以上刑罚的，应当对其犯罪记录解除封存。

3．未成年人犯罪记录封存后，再次犯罪的。由于刑事法律及司法解释并未明确规定，故仍应当按照刑法第四章刑罚的具体运用中有关累犯、数罪并罚、缓刑、假释等条款的规定执行。如刑法第65条第1款规定的不满十八周岁的人再次犯罪不构成一般累犯。第71条：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。第77条：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第86条：被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第71条的规定实行数罪并罚。

（四）本案中未成年人犯罪记录前科应作为量刑时的法定情节

本案中，李某、罗某有预谋地携带砍刀寻衅报复王某，造成双方多人在公共场所聚众持刀互砍，严重破坏当地社会秩序，情节恶劣，已涉嫌寻衅滋事罪。此时李某27周岁，罗某19周岁。李某年仅15周岁就重伤他人被判处缓刑，在缓刑考验期限内，也仅仅17周岁又再次故意伤害他人犯罪被撤销缓刑，数罪并罚。现与罗某持刀寻衅滋事，第三次犯罪。罗某也是年仅15周岁就重伤他人被法院判处缓刑，尚在缓刑考验期限内又与李某持刀寻衅滋事，第二次犯罪。

对李某、罗某二人而言，都是在15周岁的时候故意重伤他人，可见其主观恶性，但在当前的未成年人刑事司法政策下，法院都从轻判处并适用缓刑，进行社区矫正，但实际效果并不理想，他们都在缓刑考验期限内再次故意犯罪，李某甚至还第三次故意犯罪。对此类屡教不改的犯罪分子，对他们未成人犯罪的前科情节，如果不进行查询并体现在刑事诉讼法律文书中，作为对他们量刑的情节，于法于情都说不过去，特别是涉及要撤销缓刑实行数罪并罚的，否则将致使缓刑失去了刑事立法应有之义。

2018年9月26日，松溪县人民检察院以松检公刑诉〔2018〕91号起诉书对李某、罗某寻衅滋事一案提起公诉，并列明二人的未成年人犯罪记录。同年12月28日，松溪县人民法院经过审理，以〔2018〕闽0724刑初95号刑事判决，认定李某、罗某借故生非，共同持凶器随意殴打他人，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第293条第一款第一项，都已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的罪名成立，根据二人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，判处李某有期徒刑1年4个月；罗某在缓刑考验期内又犯新罪，适用《中华人民共和国刑法》第77条第一款、第69条，撤销其原判缓刑，以寻衅滋事罪判处其有期徒刑1年，合并原判刑罚有期徒刑1年6个月，实行数罪并罚，决定判处有期徒刑2年1个月。