杨宇静

（厦门大学嘉庚学院 法学院，福建 漳州 363105）

作为全球温室气体排放大国之一，中国向世界郑重承诺积极应对气候变化。《国务院关于国家应对气候变化规划（2014—2020年）》提出，到2020年实现单位国内生产总值二氧化碳排放量比2005年下降40%～45%，非化石能源占一次能源消费的比重达到15%左右。这些艰巨任务需要通过包括清洁能源技术在内的一系列创新和推广来得以实现。作为现代国家的通行做法，知识产权制度在创新活动中发挥着关键作用。事实上，中国的知识产权制度在过去40年中有着快速的发展，《专利法》《著作权法》以及《商标法》等几部基础性知识产权法律陆续进行了修订。根据《2016年中国知识产权发展状况评估报告》，与知识产权制度环境相比，市场环境和文化环境的贡献不足的情势依然十分明显[1]。

从2010年起，中国已连续多年位居全球清洁能源最大投资国的地位[2]。根据彭博社报道，2017年，中国各类清洁能源技术的投资总量达到破纪录的1 326亿美元，较上一年增长24%[3]。虽然已是全球专利和商标的申请大国，但中国距离知识产权强国仍有一段距离要追赶。在清洁能源领域，中国也尚未跻身创新强国之列。根据国际贸易和可持续发展中心、联合国环境规划署与欧洲专利局联合发布的调查报告，全世界近80%的清洁能源技术的专利创新集中于日本、美国、德国、韩国、英国和法国等6国[4]。在气候变化面临严峻挑战以及巨大的市场需求的背景下，发达国家间的清洁能源知识产权诉讼大战拉开序幕。例如，美国大型风能企业肯耐科技（KENETECH）与世界第三大风力涡轮制造企业德国的爱纳康（ENERCON）公司专利侵权纠纷案（2003年），美国佩斯（PAICE）公司与日本丰田之间的混合动力汽车专利权纠纷337调查和法院诉讼案（2007年）、美国通用电气与日本三菱重工风电专利侵权诉讼案（2010年）等。随着中国在世界清洁能源领域参与度的日益提高，涉外的知识产权诉讼纠纷也纷至沓来。从2011年起，美国超导陆续向中国华锐风电发起一系列的刑事及民事诉讼，指称华锐风电公司侵犯其知识产权。2018年1月，美国超导再次在美威斯康辛起诉华锐风电剽窃涡轮技术，该案被号称是中美新年商贸的第一战。2018年3月，美国总统特朗普签署行政备忘录，指示美国贸易代表莱特希泽就针对中国不公平贸易行为发起调查，以确保美国的知识产权和技术得到保护。众所周知，知识产权一向是中美两国贸易的敏感问题。中美企业的这一系列知识产权诉讼不仅受到清洁能源企业的普遍关注，也引起了中美两国政府的关注，它被视为中国新兴能源产业知识产权司法的晴雨表[5]。

一、清洁能源涉外知识产权诉讼的背景

（一）制度规则碎片化：国际气候变化法与国际贸易规则之间的衔接

《联合国气候变化框架公约》的四大重要制度支柱之一是通过技术转移实现清洁能源的全球应用，进而减缓气候变暖（第4.4条、4.5条）。《巴黎协定》（第10条）再次重申，缔约方的共同愿景，即通过落实技术开发和技术转移以改善应对气候变化的抵御能力并减少温室气体减排。技术贸易领域最重要的国际条约，即《与贸易有关的知识产权协定》并没有为全球清洁能源技术转移提供有效的实现机制。清洁能源技术的大多数潜在用户主要在发展中国家，例如中国、印度、巴西等。在气候变化国际会议上，发展中国家呼吁建立更加具有可持续性的知识产权规则以便利于清洁能源技术的全球推广和应用。相反，一些发达国家作为清洁能源技术的持有者，强调要防止与清洁能源技术相关的知识产权保护在气候变化谈判中被削弱[6]。关于知识产权的两极化分歧一直是近年来气候变化谈判的核心议题。这一议题在现有国际法的规则体系下显然不太可能获得快速的推进[7]。制度的碎片化给国际清洁能源技术贸易的发展带来了一定的阻碍[8]。

（二）产业竞争自由化：中美清洁能源技术的创新之路

清洁能源主导的第4次工业革命赛道上，中国与发达国家站在同一起跑线。虽然国际法律框架尚不能为全球清洁能源技术转移提供一致的规则，但各主要国家目标明确地在能源创新的道路上飞奔。从奥巴马政府开始，清洁能源创新一直引领美国的绿色经济。2011年，美国对专利法进行了改革，并推出了促进绿色专利快速申请的绿色通道。2015年，美国清洁能源技术专利申请量再创历史新高，达到3 613件。美国风能领域的专利数量仍领先于世界其他国家和地区，占总数的43%[9]。无论是美国政府还是企业都非常清楚，知识产权不仅是吸收投资的基本先决条件和比较优势，而且是限制竞争者进入新兴市场的防御性武器[10]123-128。虽然遭遇金融危机，美国一直紧跟中国，在全球的清洁能源投资中位居第二[11]。特朗普上台后，美国政府退出气候变化巴黎协定，但其国内的清洁能源创新步伐却没有停止。

清洁能源的创新最为关键的是技术创新，而专利是技术创新的风向标。从2009年起，世界主要创新国家纷纷推出绿色专利加速审查制度。这些制度虽有宽松型、适度型或严格型审查之差异，但都以缩短专利审查时间，加快绿色专利授权为目的[12]。中国也加快绿色创新步伐，国家知识产权局于2012年推出绿色专利快速审查通道，为中国的清洁能源创新提供政策支持。截至2016年，中国在该领域的专利申请有了大幅度的提高，从世界第21跃居到第7[9]。在风能领域，尽管中国只占国际专利量的1%，但在应用方面，中国最近10年的风电装机容量呈现几何式增长。2016年，中国新增风电装机容量占全球总量的42.7%，位居世界第一[13]。美国前总统奥巴马在一次能源改革演说中提到，在创造清洁能源就业机会和产业未来上，美国不能袖手旁观让中国超越美国。2018年美国对中国的贸易调查把清洁能源领域作为301调查的重点。美国将中国视为清洁能源市场中的重要对手，激烈的竞争催生了一系列涉华的知识产权诉讼案件。

二、清洁能源涉外知识产权诉讼

美国超导是一家总部位于马萨诸塞州的清洁能源技术公司，业务遍及亚洲、欧洲和北美，企业口号是提供符合全球需求的更智能、更清洁、更优质的能源技术及其解决方案。美国超导曾经是华锐风电集团公司的海外供应商，提供控制风机和电力转换器的软件代码，其销售额的75%以上来自华锐风电。作为中国主要的风机制造企业，华锐风电在2011年占据世界第二大风能装机容量的份额。

（一）中国境外的诉讼案件

在中国进行诉讼之前，美国超导已分别在奥地利和美国对中国华锐发起了知识产权诉讼。在奥地利克拉根福地区法院，美国超导向其前雇员提起刑事诉讼，声称此人将公司的设计图纸和升级版的软件代码秘密出售给华锐风电以获得报酬。美国超导还认为，华锐风电未经授权使用该软件代码，并擅自为其1.5兆瓦涡轮增加低电压穿越功能，以满足中国电网的升级要求。案件的审判结果是该美国超导前雇员被判处一年有期徒刑，缓刑两年，并赔偿美国超导约27万美元的损失。在奥地利采取司法行动后，2013年，美国司法部向威斯康星州联邦地方法院起诉华锐风电集团、华锐风电美国公司、美国华锐风电的两名雇员和一名前美国超导的雇员，指控他们密谋盗窃商业秘密和侵犯著作权（案件编号：3：13-cr-00084），涉案的技术是美国超导的风力涡轮机及电网相关代码、软件和设备设计来源，并主张超过8亿美元的损失。华锐风电就此提出管辖权异议，地方法院驳回了华锐的诉求。华锐风电随后向美国第7巡回上诉法院提出上诉。2015年7月23日，上诉法院裁定，认为它对该案缺乏上诉管辖权。

（二）中国境内的诉讼案件

在中国境内，美国超导陆续向华锐风电发出多项法律行动。2011年，美国超导向北京仲裁委员会提出申请，要求华锐风电继续履行采购合同并支付相应的货款及逾期付款的利息，共计近5亿元。随后，华锐风电发起反诉，主张美国超导提供的货物不合格应承担违约责任，共计损失约10亿元。合同纠纷仲裁案只是两家公司合作破裂的开端，随后展开的一系列诉讼案件对于理解知识产权在清洁能源技术贸易中的作用具有十分重要的研究价值。具体的案件信息如表1所示。

表1 美国超导与中国华锐风电知识产权诉讼案

1.商业秘密纠纷案

美国超导主张，华锐风电公司从2011年2月开始采用高薪等手段非法聘请美国超导的在职技术人员，窃取1.5兆瓦风力发电机组电控软件的全部源程序，进而利用这些源程序擅自修改电控软件，破坏了美国超导的技术保护措施，并在风力发电厂大量安装使用。美国超导就此主张约29亿元人民币的赔偿，这是当时中国涉外知识产权诉讼标的额最高的案件，引发了海内外普遍的关注。华锐风电辩称，本案性质属于合同纠纷，根据双方的仲裁协议，法院对此无管辖权。北京市第一中级人民法院驳回了华锐风电管辖权异议的主张。北京高院支持中院的裁定，认为商业秘密纠纷不属于当事人之间仲裁条款的内容。

2.计算机软件著作权纠纷案（北京案）

美国超导声称，华锐风电擅自修改PLC软件和PM3000软件，并未经授权在风力发电机组中复制、安装和使用，侵犯了美恩超导公司享有独占许可使用权的涉案软件著作权，给美国超导造成重大损失。美恩超导公司请求一审法院依法判令华锐风电公司：立即停止侵权行为，删除或销毁持有或在风机上使用的全部侵权复制件和（或）含有侵权复制件的载体，赔偿经济损失人民币3 780.5万元。华锐风电主张本案性质应属于合同纠纷，根据双方约定应由仲裁机构仲裁，法院对此无管辖权。北京市第一中级人民法院驳回了华锐风电管辖权异议的主张。北京高院支持中院的裁定。最高院再审认为，本案涉及的争议不属于“与执行本合同有关的一切争议”，人民法院对本案享有管辖权。虽然涉案软件为采购合同标的物，但涉案软件源程序并非采购合同标的物。超导公司提交的证明其享有在中华人民共和国境内独占许可使用涉案软件的授权许可书中，明确约定独占许可使用权限为制造权、销售权、转售权和服务权。采购合同各项条款均不足以证明合同双方就涉案软件著作权及其纠纷解决方式进行了约定。因此，华锐风电关于涉案软件为合同标的物，在美恩超导公司不能及时履行技术服务时，其有权根据采购合同约定对合同标的物进行修理或者消除缺陷的再审理由不能成立。

3.计算机软件著作权纠纷案（海南案）

海南案历经一审、二审、最高人民法院的提审以及再审程序。一审中，海南省第一中级人民法院基于管辖权原因，驳回美国超导的起诉。原告继而向海南省高院提出上诉，但被高院驳回。最高人民法院提审后撤销了原审裁定，指定由海南第一中院审理。海南一中院在重新审理中驳回了美国超导的所有诉讼请求，再次引发美国超导的上诉，但案件最终止步海南省高院。二审法院裁定，驳回上诉，维持原判。本案的争议焦点在于华锐风电是否侵犯美国超导的软件著作权。最终法院基于以下3点，判定美国超导的上诉证据不足，不予支持。第一，上诉人委托的公证处进行异地证据保全所作出的公证书并无明确的管辖依据；第二，律师对境外证人收集的提问笔录，在无其他证据佐证的情况下无法认定内容的真实性；第三，《奥地利刑事判决书》及翻译文件未根据法定程序申请中国法院承认，故不作为证据采信。

三、中国清洁能源知识产权诉讼的特点和趋势

美国超导与华锐风电之间的知识产权诉讼是观察中国与世界之间清洁能源技术转移的一个鲜活案例，也是深入了解中国“一带一路”国家战略下应对涉外知识产权争端的典型案例。清洁能源产业作为新兴行业，大多数创新型企业通过获得知识产权来确保竞争优势和商业利润。一旦商业利益或竞争优势被侵害，则相应的知识产权诉讼被视为确保企业利益的至关重要的手段。因此，探讨中国清洁能源企业涉外知识产权诉讼的特点和趋势具有重要意义。

（一）跨国公司擅于运用知识产权诉讼排挤竞争对手

在美国的清洁能源专利排行榜上，通用电器多年占据风能专利数量第一，非美国本土的企业，如维斯塔斯、三星、本田、丰田、日产、松下、现代、三菱、佳能等也纷纷占有一席之地。因此，在美国的风能专利诉讼中，这些具有跨国背景的企业是重要的参与者。而“专利是富有公司的游戏”，财力雄厚的企业才有能力在专利诉讼中耗资动辄过亿，经受长达数年的反复举证和可能遭受的巨额赔偿风险。基于诉讼背后隐藏巨大的商业利益，这些跨国公司能够并且愿意承受昂贵的诉讼费用和巨大的败诉风险。在一个新兴产业里，通过赢得知识产权诉讼，企业可以合法、有力地将竞争对手排挤出市场，为自己营造有利的竞争环境；或者利用专利诉讼冗长的审理暂时性地为自己争取更多的占领市场的时间和机会。

当这些知识产权密集型的外国公司进入中国市场时，他们深知知识产权是企业竞争力的核心，也谙熟运用诉讼手段保护知识产权和商业利益。全球清洁能源技术专利的主要持有者，丰田、通用电器、三菱重工、维斯塔斯等跨国公司通过专利、商标、软件著作权、商业秘密等来构建在中国市场的知识产权防御体系。在争端解决方面，这些跨国公司也擅于利用知识产权诉讼为企业发展创造有利的市场环境。例如，2014年特斯拉赢得生态商标诉讼（〔2014〕三中民（知）初字第09258号），为其在中国开创良好的市场前景提供法律保障。与本土公司相比，跨国公司积累了相对丰富的知识产权诉讼经验，有能力和精力来开展旷日持久的法律诉讼。美国超导与华锐风电的纠纷案件耗时6年多。迫于各方面影响因素，华锐风电无奈注销和转让了15家子公司，其中8家为海外子公司[14]。而武汉晶源与日本富士化水工业株式会社的“烟气脱硫方法专利”案（〔2008〕民三终字第8号），耗时8年多。虽然武汉晶源最终胜诉，但却因专利保护期限仅剩3年而失去了时间和市场。中国清洁能源企业在开拓新兴市场时，有必要清楚地认识到竞争对手擅长知识产权诉讼的优势。

（二）采用多管齐下的诉讼策略

尽管各国司法独立，但知识产权诉讼具有较强的大国效应。例如，丰田汽车诉佩斯（PAICE）的绿色汽车知识产权案在其他一系列专利纠纷中被广泛引用，特别涉及专家证据、专利侵权以及补救措施和授予禁令等方面。备受关注的通用电气和三菱重工的风机专利侵权诉讼案，采用多管齐下的诉讼策略，包括但不限于专利侵权诉讼、337调查、反垄断诉讼等。欧美清洁能源专利持有者不仅将先进技术带到中国，也将熟练的诉讼策略带到中国市场。美国超导对华锐风电的诉讼也充分运用这一策略，令应诉方措手不及，处于消极被动的境地。美国超导在多地发起合同纠纷诉讼、软件著作权侵权诉讼以及商业秘密侵权诉讼。此外，其通过境外的相关刑事和民事案件的裁判对中国境内的司法审判造成一定的压力和影响。这种多管齐下的诉讼策略已在竞争相对激烈的风力涡轮机产业中逐步形成套路。而相对处于自由竞争状态下的其他清洁能源产业，如生物燃料，智能电网和碳捕获和存储领域，囿于国内创新、缺乏国际创新；钻营商业创新、忽视技术创新等发展现状，跨国公司多管齐下的全方位诉讼将对中国清洁能源企业的竞争力造成极大的挑战[15]。

（三）反垄断规则尚未成为限制知识产权滥用的关键工具

《与贸易有关的知识产权协议》第40条规定了限制竞争的反垄断规则。但是，掌握专利技术的企业往往通过限制性合同，商业秘密或“拆封合同”等其他规避垄断的形式对技术进行实质性的控制[16]。中国进行的清洁能源技术贸易实践中，通过签署协议限制竞争的情况并不少见。例如，双方通过技术许可合同约定被许可人未经许可方同意不得进行相关技术的后续研究，或者不得从第三方获得使用许可技术相同或类似的设备。在技术密集型的智能手机和汽车等成熟产业中，反垄断规则用于限制知识产权滥用已起到积极作用。从美国通用电气诉三菱重工案中发现，反垄断不仅是清洁能源技术公司进行司法救济的关键举措，也是限制竞争对手进入新市场的重要商业手段。随着中国清洁能源专利申请的蓬勃兴起以及产业的逐渐成熟，有必要进一步研究和运用反垄断规则，以有效限制知识产权滥诉。

（四）择地行诉挑战知识产权司法审判的公正性

在国际层面，国家间的知识产权纠纷大多选择世界知识产权组织（WIPO）、世界贸易组织（WTO）或世界卫生组织（WHO）等为主要的争端解决机构。选择适当的国际争端解决机构将有助于各国最大限度地维护本国利益。在国家层面的知识产权纠纷中，择地行诉策略也被跨国公司自如地运用到实践中。通用电气与三菱重工知识产权纠纷案中的争端机构涉及国际贸易委员会、两个联邦地区法院、联邦巡回法院以及联邦最高法院等。丰田汽车与佩斯公司的诉讼也是在美国多地展开，直至最终和解[10]123-128。美国超导诉华锐风电的诉讼地点除了美国和奥地利的刑事法庭外，还有北京的法院和国际仲裁中心、海南的中级以及高级法院等。这种择地行诉令被诉企业应接不暇，程序问题往往比实体问题更多地占用资源和精力。

尽管TRIPS确立了国际知识产权的最低保护标准。但是，实际上不同国家执行最低标准也会有各自不同的效果。即使在保护高标准的美国，择地行诉也使得知识产权诉讼在各地间存在不公正的审判率（unjustified rates）[17]。例如，美国德克萨斯州东区联邦地区法院的判决更倾向于维护专利权人利益，而成为各种专利纠纷诉讼的首选。该地法院受理的专利案约占美国专利诉讼案的三成以上。2017年美国联邦最高法院通过TC哈特兰德公司诉卡夫食品集团品牌公司（TC Heartland LLC v.Kraft Foods Group Brands LLC）的管辖权异议案，颠覆了美国30多年来的择地行诉规则，对专利案件的诉讼地进行了一定的限制，以体现专利权人和公众利益之间的平衡[18]。虽然择地行诉在美国受到新的限制，但这一策略已被美国企业运用到境外的贸易市场中。中国清洁能源产业的地理分布相对明显，以光伏产业为例，主要的交易多集中于江浙沪一带，而主要的工程开发项目多集中于甘肃、青海等中西部地区。更多的专利权人通过择地行诉选择具有“优势”的法院审理案件，进而导致大量诉讼负担，也对各地区法院的司法公正提出挑战。

四、可持续的清洁能源未来

世界的清洁能源中心已经从“北方”转向“南方”[19]。事实上，中国正在进行知识产权创新转型，这意味着在接下来的时间里中国将从最大的清洁能源技术接收国向清洁能源技术创新国、输出国的快速转变。“一带一路”国家战略为清洁能源技术输出提供了难得的发展机遇。中国与沿线国家在清洁能源的投资、贸易等方面虽然取得了明显的进展，但巨大的潜力仍亟待挖掘[20]；由于研发成本比发达国家低，技术吸收能力更接近其他发展中国家，中国完全有机会在不久成为沿线国家最主要的清洁能源技术提供者，兼具清洁能源技术创造者和生产者的双重身份。因此，了解目前清洁能源领域知识产权诉讼的主要特点和趋势并采取有效的应对手段，避免诉讼纠纷，积累诉讼经验，降低诉讼成本。

更为重要的是，在推进构建人类命运共同体进程中，气候变化问题迫切需要全球广泛而有效地传播清洁能源技术。然而，作为法律拟制的垄断性权利，知识产权在国内外的一系列诉讼纠纷抬高了治理全球变暖的交易成本。一方面，发达国家的跨国公司利用知识产权优势对发展中国家的制造企业发起知识产权诉讼大战，以期控制市场主动权和绝对竞争优势，但从长远看，诉讼大战并不利于清洁能源技术的有效传播。另一方面，由于受到大量诉讼的拖累，新兴企业也无心、无力将主要精力投入到创新研发中。事实上，作为社会契约的一部分，与单纯地作为私有财产权相比，知识产权应该具有更多的环境公共问题和社会关涉的考虑。作为温室气体排放大国，中国努力通过发展清洁能源之路以对抗全球变暖。虽然出台了一系列鼓励清洁能源创新的法律和政策，但在激烈的国际竞争中，中国的清洁能源公司、律师事务所、甚至相关贸易部门和司法系统将面临大量的知识产权诉讼的挑战。