摘 要：在不同历史时期、不同文化背景下，古罗马法中的契约制度与我国古代契约制度具有明显差异。本文试图通过分析比较，从中总结出古罗马法中合同成立的形式要件变化的规律及特征，以期能够为我国合同法的发展提供一定的借鉴，并更好的帮助我们为当代法治的本土化提供重要的资源。

关键词：合同成立要件;古罗马契约法;中国古代契约法

中图分类号：D904.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）11-0193-01

作者简介：牛竞晗（1993-），女，汉族，新疆昌吉人，法学硕士在读，广东外语外贸大学，国际法学专业，研究方向：国际经济法。

罗马法中的“契约”，其拉丁文本义为“相互交易”、“连在一起”，从法律意义上来说，是指“一项契约是两个或更多人之间就约定的作为所导致的同一效果达成意思合致的协议。”①目的在于设立、变更、保护或消灭某种法律关系，是最为常见、最为普遍的一种债权关系。

一、古罗马合同成立的形式要件

现代学理一般认为，在罗马合同法的发展历史上，合同的形成经历了一条由形式主义——形式自由——复兴形式主义的发展曲线。由于契约通常是在当事人到场的情况下订立的，所以罗马法学家将契约视为一个有机的整体。罗马法具有形式主义的特点，主要是要式口约和文字契约两种形式。要式口约最古老的形式是誓约，在这种要式口约中的提问和回答应严格按照誓约的程式进行，要具备的条件之一是采用固定的套语，要约人有责任选用正确的套语②。罗马法还承认实物契约和合意契约这两类非要式契约。就买卖而言，它要求当事人必须就所买卖的标的物和买卖价格达成合意。由此可见，罗马法上对合意的要求并非是开放的，其内容有一定限制性和强制性。

早期罗马法虽然已有要式行为的规定，但严格来说这种仪式只不过是所有权转移的法定方式，并非构成合同成立的形式要件。随着罗马法的发展，交易形式先是摆脱了形式束缚，而后又将合意从让与中分离出来，以缔约双方的善意担保为唯一要件，这一项制度可以说是罗马法制度中最遲产生的。这样，合同形式就已经从合同成立的范畴中脱离出来，仅作为合同存在的证据，特定形式的要求不再是合同成立的要件③。可见，罗马法契约制度中合意的地位日渐凸显，而特定形式要求的地位在合同中逐渐衰落，合意也不再与合同履行行为分开考虑了，而是融入到双方的交易之中。可见，合意地位的凸显为合同成立与生效的区分奠定了坚实的基础。

二、古代中国与罗马法关于合同成立的形式要件的比较

在罗马社会早期，特定的形式要求是各种契约得以履行的前提，否则不产生法律效力。后来出现了诺成契约，只要交易双方形成合意就可以成立合同。这种抛开形式限制的契约极大地促进了罗马商品经济的发展，诺成契约的出现是罗马契约法进步与成熟的标志，具有重大意义。虽然后来形式主义复兴但是随着合意地位的凸显，也不会回到一开始严格的形式主义。产生这种变化的原因之一是古罗马商品贸易的繁荣发展使得人们对合同成立的效率要求越来越高，过分注重形式只会在交易上浪费时间。契约的实质是利益互换，其核心是“不是利他的补充，而是利己的有效”。如果说伦理是一种避恶求善的社会本能，那么契约始终却是追逐利益的自然本能。

中国古代契约法非常注重形式也是因为形式化的契约符合人们的利益需求，人们需要通过这种形式化来保证契约的效力。从总体来看中国古代与古罗马都经历了形式主义的时期，通过繁琐的仪式与套语，对合同的成立进行着严格的控制，这是由于封闭的自然经济和幼稚的文化，且契约制度的初步创立，导致社会及国家对于契约制度的规定必须从严，形式主义要求合同订立程序的繁琐致使契约使用的困难，导致了两个国家都一定程度地产生了形式主义的变革，合意地位的凸显。但书面形式一直是最重要的契约形式，其对契约的保存与事实的证明有着不可比拟的作用。

三、罗马法对我国现代合同法的影响及思考

从罗马法的经验来看，随着国际国内贸易往来越发频繁，订立合同的效率成为一项重要的考量。我国自古代在契约成立上的形式就相对复杂，而罗马法中的形式主义则逐渐落没，合同的成立更加注重当事人的意思合致。我国现代合同法的发展应当在保证双方当事人利益的同时以效率至上，简化交易程序，才能更好地适应飞速发展的商业往来。当然，改革是一个循序渐进的过程，在坚持简化形式的同时，对于一些特殊的合同类型以及在一些信用制度不发达地区则可根据当地习俗做以调整，确保合同的履行。另外，在借鉴国外立法的时候，要注意法律移植与本土化的结合，在移植国外精华的同时不忘转化法律传统的积极遗产，将其贯彻到现代法律之中。我国法治建设应当不仅表现在制定法典这样的硬件上，更重要的是依赖于国民长期形成的自然习性和法观念，完善理论体系，找寻出本国契约文化的根本内涵。

[ 注 释 ]

①江平，米健，主编.罗马法基础[M].中国政法大学出版社，修订本第三版，第322页.

②黄名述，张玉敏.罗马法契约制度与现代合同法研究[M].中国检察出版社，2006，5：23.

③沈景一，译，梅因，著.古代法[M].商务印书馆出版，1996，7：174.

[ 参 考 文 献 ]

[1]周新军，刘晓蔚.国际商法[M].清华大学出版社，2014.5.

[2][意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.中国政法大学出版社，1992.

[3][古罗马]查士丁尼.法学阶梯[M].商务印书馆，1989.