摘 要：假想防卫过当指行为人对现实产生错误认识，为免受不存在的侵害而采取越过适当限度的措施并造成损害的情形。假想防卫过当具有误认性、防卫性、过当性、损害性等多特点，根据防卫意图的不同，可以分别以间接故意、过失、意外事件来定罪处罚。司法实践过程中，本就对不法侵害以及必要程度的界定存在难度，再加上没有明确的法律条文规定下，基本靠理论学说来定义处理，这就使得现实案件的解决颇具疑惑，稍有不慎，就会造成冤假错案。

关键词：假想防卫过当;实践认定;罪过形式;刑事责任

中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）11-0124-02

作者简介：祝超男，女，浙江金华人，上海政法学院，2016级刑法学专业研究生，师从赵运锋教授。

一、假想防卫过当客观方面的认定

（一）不法侵害的界定

无论是狭义的假想防卫学说或是广义的假想防卫学说都将“不法侵害”这一要素作为定义的重点，可以说，正确的界定何为“不法侵害”对研究假想防卫是相当有必要的。

首先，我们解决“不法侵害”的认定标准这一问题，即其究竟是以客观存在还是应该以防卫人主观认识为成立条件呢？对此，英美法系和大陆法系的看法迥异。英美法系持“主观说”，认为纵然实际上不存在现实的不法侵害，但只要行为人坚持认为自己或他人的合法权益面临受侵害的威胁并怀着忠诚的防卫不法侵害以保护合法权益为目的的态度，那就可以断定行为人满足了正当防卫的必要前提。①相对的，大陆法系持“客观说”，即坚持以不法侵害的实际存在为认定标准，这比英美法系要苛刻许多。大陆法系与注重保护特定人利益的英美法系相比，其侧重于社会秩序的稳定，这点也被我国所吸收，因此，我国刑法学界也多持“客观说”。经过理论的革新，现如今有许多学者提出了“折中说”，认为对于“不法侵害”的认识，既不能一味从行为人主观上的感觉来认定，也不能一味根据客观来定。②而应该更多地从“不法侵害”的紧迫性、不法性、侵害性、可制止性这些角度考察。

笔者在考量数种学说的优缺点后，较为赞同“客观说”，理由如下：第一，“不法侵害”作为一种否定性评价，应当严谨定义，尽可能的缩小范围以求精确，因而从客观事实出发应该说是最好的做法，而如果从主观认识去定义，势必会模糊范围，容易造成是罪非罪的局面;第二，主观认识相对于客观事实，很难认定，在司法实践中几乎不可能准确鉴定出行为人的真实想法。无证据充分证明的情况下，如果坚持以主观认识为标准，势必会给嫌疑人脱罪。

其次，“不法侵害”的范围也值得探讨。我国刑法界存在两种看法。持狭义说观点的学者认为我国刑法中所指的不法侵害行为仅仅指那些情节严重且已构成犯罪的行为;而持广义说观点的学者认为不仅包含狭义说的范围，还加入了一般违法行为的范畴。相较而言，笔者更加倾向于广义说。理由如下：

第一，根據罪刑法定的基本原则，我们对于不法侵害的解释应该在立法原意的范围内进行展开。法律的背后是制定法律时，立法者的价值取向、社会效益追求和刑事政策意向。因此我们可以通过研读法律文献，探讨法律法规的立意，在充分解了立法者的原意的基础上来探求当下法律的价值追求。

第二，狭义说存在明显的缺陷。趋利避害是人的本性，当一个人的人身和其他权益受到侵害时，其精神必然是处于高度紧张的状态，如何避害是他最亟需思考的问题。合理的做法是：无论是情节严重可以构成犯罪的行为还是一般的违法行为，只要该行为对公民的合法权益造成了现实的紧迫威胁，公民都可以采取防卫行为以捍卫自我合法权益。③

（二）假想防卫过当之“必要限度”的衡量标准

无论是防卫过当还是假想防卫过当，都无法回避“必要限度”这个问题，因此有必要再次做出一定的探讨。

如何判断是否超过必要限度，笔者认为应根据基本相适应的原则，并据此来把握。我们可以笼统的将“采取的防卫行为，达到可以制止不法侵害并且不会造成不必要损害的程度”视之为必要程度。就是说假想防卫人实施防卫行为的强度只要能够制止假想的侵害行为，我们就可以认为达到了“必要限度”。之所以要求“基本相适应”是因为人都具有感性的一面，时常情绪化，无论是处于现实的不法侵害下还是自我误认不法侵害存在时，行为人在面对突如其来的危险都会产生恐惧、紧张的心理，此时苛求行为人冷静的面对不法侵害的强度及可能造成的的结果进行准确的分析后再采取行动无疑是不现实的。因此，在假想防卫的过程中，只要求行为人采取防卫行为的工具、方式、强度能够阻止假想的侵害行为，我们就可以认定其满足“必要限度”。

根据基本相适应原则的精神，我们可以对于是否超过必要限度的具体标准作出如下的界定：

第一，从“一般公众的标准”来界定防卫强度。所谓“一般公众的标准”是指在错误认为发生不法侵害的情形下，以一个普通大众所会做出的反应作为考量标准。此处强调“事中”和“特定人”条件，既不可将处于事后无紧迫压力的情况下正常人所为作为参考标准，也不能参照除双方行为人之外的第三人出于无压力情况下进行判断，而苛求防卫人在实施防卫行为时要做出准确判断。正确的考量应充分考虑防卫人当时所处的环境并据此分析防卫意图，若只是出于惧怕实际不存在的不法侵害而迫不得已使用了对受害者造成侵害的不当防卫行为，此种情形即可阻却故意，不能将其看作为普通的违法行为。结合司法实践，如何评价是否超越正常的度往往通过假设不法侵害发生，以普通大众在面对此种情形时会采取何种防卫手段、工具、方式以及打击的部位为标准进行判断。由于案件的复杂性，在司法实践中，对防卫强度的判断应该具体问题具体分析，结合当事人的经验认识、法益侵害强度、环境差异来综合考量。

第二，从防卫人的心理上考量。防卫心理是指防卫人的主观心理状态，即防卫人对于防卫行为可能产生的防卫后果的心理态度。④，若行为人主观为过失，则构成假想防卫过当;若侵害实际存在，但行为人无法预见，对行为结果同样无法避免，则不构成假想防卫过当，可能构成意外事件。

二、假想防卫过当的刑事责任

（一）假想防卫过当中“防卫人”的刑事责任

1.假想防卫过当中间接故意犯的刑事责任

假想防卫过当过程中的间接故意模式可分为两类：一是行为人出于过失，对现实情况产生了错误认识，臆想了不存在的威胁，进而实施了自认为是正当防卫的行为，但对其防卫行为的过当是有清晰认识的，主观上放任了危害结果的发生，即过失+故意的模式。

二是行为人对不法侵害是否存在的错误认识在所难免，但对所采取的行为是否过当及将会造成的危害结果主观上存在故意追求或者任其发展的态度，即意外+故意的模式。在这种情形中，即使行为人对于防卫前提的误判属于意外，但由于行为人对于过当行为将产生的结果有明确认识，主观存在故意，故而构成故意犯罪而不再是意外事件。当然，鉴于前一部分的不可避免这一事实，起因于意外的情形在处罚时相对于第一种情形可以适当减免处罚。

2.假想防卫过当中过失犯的刑事责任

假想防卫过当中的过失犯可分为三类：一是，行为人错误判断了现实，误认为存在威胁并且出于过失对防卫行为的过当及可能造成的危害结果产生了错误认识的情形;二是，由于不可避免的原因使得行为人对不存在的现实威胁产生了错误判断，并且对所采取的过当行为造成的后果也存在错误判断的情形;三是，对现实状况存在错误认识，只是对限度和结果发生认识偏差。对此三类模式，对于客观存在的意外事件，不能归责于行为人;在属于过失的部分中，行为人主观上并没有故意，其主观恶性及客观危害性相对于故意犯罪要小。因此，对无过错的假想防卫部分可作为适当减免处罚的依据。

3.假想防卫过当中的意外事件

要想构成假想防卫过当中的意外事件，不仅要求错误认识是不可避免的，而且要求对可能发生的结果产生错误认识也是不可避免的，即所有事件的不可避免。故不存在刑法意义上的责任。

（二）假想防卫过当的减免处罚

1.假想防卫过当情形下能否减免处罚

对于此问题刑法学界亦有不同声音。其中，一种主流观点认为，从事物的本质属性出发，防卫过当与假象防卫并不完全等同，即使二者拥有某些类似特征，刑法中不能类推防卫过当的处罚模式来适用假象防卫过当。

笔者十分认同此观点，假想防卫过当与防卫过当无论是从构成要素还是行为危害性，都是两种完全不同的情形。防卫过当是以客观实际存在的不法侵害为前提，进而进行防卫，虽然由于行为过当造成了损害，但其出发点是正当合法的，符合国家赋予公民以防卫权的初衷，是被鼓励的行为。⑤而在假想防卫过当中并不存在现实不法侵害，行为人的过当行为却额外产生了危害，这违背了社会生活中善良人防卫权的初衷，如果一味从有利于行为人的角度出发，适用较轻的防卫过当的规定处罚，则再多的补偿措施也弥补不了社会的公正期待。

另一种观点从刑事政策的角度出发，认为减免处罚的合理性在于：

对犯罪行为进行处罚不光考虑报应的心理，更是为了达到预防犯罪的目的，行为人的主观恶性越大、社会危害性越大，就应适用更严酷的惩戒手段。而假想防卫过当行为人是在对现实产生臆想的情况下进行了过当防卫并产生了危害，应当指出其主观上是排除故意的，相较于其他故意犯罪，主观恶性较小，故不应将其与那些恶性较大的犯罪等同视之。

我国刑法犯罪构成讲究主客观多方面结合，光有客观的损害事实而无主观过错就进行定罪是不科学的，应按照主客观相统一的原则，综合考量行为人犯罪时的主观心里及社会危害性来进行定罪量刑，因而在假想防卫过当案件的审理中可以适当减免处罚。

2.假想防卫过当具体情形下的减免处罚

第一，既对防卫前提认识错误，又明确知晓其行为将造成的危害结果。此时，这个假想防卫过当发生了由过失向故意的转变。考虑到前半程是过失心理，且后半段的故意也仅是放任的间接故意，其主观恶性较小，故可以对假想防卫过当的行为人减轻处罚。

第二，在设想假想防卫过当为过失犯罪的情形下，可以减免处罚。理由有两点：首先，无论是在双重过失还是单一过失的假想防卫过当中，只要行为人的行为被认定为过失犯罪，行为人主观上都排除了故意。其次，感同身受，在突發情况下，一般人难免会有不知所措、手忙脚乱的心理，从而导致应变反应下降是必然存在的，因而也不太可能期待行为人做出运动员般的反应阻止损害结果的发生。

[ 注 释 ]

①姜伟.正当防卫[M].法律出版社，1988：112.

②郭玮.论正当防卫的适用[D].中国政法大学，2009：35，36.

③龚泉周，李宏健.试论正当防卫之必要限度[J].法制与社会，2008（23）.

④龚泉周，李宏健.试论正当防卫只必要限度[J].法制与社会，2008（8）.

⑤陈兴良.刑法哲学（修订三版）[M].中国政法大学出版社，2004.99.