摘 要：从本案件在公报案例发布的十多年来，学者们大都围绕着“违约方是否有合同解除权”这个问题争论不休。是不是因为这个案件，就等于实践中，连最高法院都承认了违约方就是有解除权呢？或者说这本来就是一个被错判的案件？笔者认为并非如此。不管是最高法院还是南京中院都没有说过违约方有合同的解除权，就本案来讲，笔者认为南京中院判决了合同解除并不等于身为违约方的南京某房地产开发有限公司（以下简称“N公司”）有解除权，反过来说，N公司没有合同解除权不等于N公司没有抗辩权和诉权。（案例参考最高院公报案例：http： // gongbao. court. gov. cn/ details/ e8de538609306882e6ff406a642279. html）

關键词：合同解除权;违约方;抗辩权

中图分类号：D923.6文献标识码：B文章编号：2095-4379-（2019）11-0122-02

作者简介：吴雅琪（1993-），女，汉族，重庆人，四川大学，法律硕士（非法学）研究生在读。

一、违约方的解除权

合同解除是指在合同已经成立的条件下，当具备解除条件时，因当事人一方或者双方的意思表示，使合同关系消灭的行为。也就是说解除合同需要的有三个条件：1、有效成立的合同。2、有解除条件。3、有解除行为。解除条件又分为法定解除条件和约定解除条件，约定解除条件在此不做赘述，法定解除条件一般指《合同法》93条第一款和94条规定的情形。93条属于当事人意思自治，而94条则规定：“有下列情形之一的当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的;（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;（五）法律规定的其他情形。”而这些都是合同解除条件的几种情形。

所谓解除权，是合同当事人可以将合同解除的权利，它是一种形成权，其行使不需要相对人同意。这种权利是在出现解除条件时赋予当事人的权利，如94条第一款，因不可抗力致使不能实现合同目的情况，就赋予了合同双方当事人都有解除权。而94条的后二到四款中，主流观点一致认为除第一款以外的其他几项中的“当事人”都仅指合同双方中的“守约方”。笔者认为，在当事人一方违约的情况下，解除权应归守约方享有，理由如下：

第一，从94条法条本身来看，只有守约方才有合同解除权才能解释。94条第二款规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务是解除合同的条件，当这个条件出现的时候如果违约方还有解除权的话，就根本需要设定这个条件了，违约方大可直接解除合同。后面几款也是同理，所以从法条文意本身出发来看，违约方也没有合同解除权。

第二，从合同法基本原则出发，公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务和风险负担要大体上平衡合理。违约方违约在先，守约方在没有任何违约的情况下，就因为违约方的行为造成了现在或者即将会出现的损失。在这种情况下，如果再赋予双方同等的解除权，有违公平原则。

第三，防止违约方的损害对方利益，滥用权力。合同法制定的目的就在于保护双方当事人的合法权益，制造一个良好有序的合同秩序。如果违约方拥有解除权，那么大多数当事人都会进行一个计算，有些甚至愿意牺牲自己的利益，而为了某些个人效率解除合同。而守约方的利益和商业需求往往会被忽略。

结合本案来看，N公司与冯某签订的买卖合同约定1998年10月22日前N公司交付房屋给冯某，交房后三个月以内办理房屋产权过户手续。1998年11月3日N公司将房屋交付冯某使用，但一直未办理产权过户手续。在整个过程中冯某都没有任何违约的行为，N公司身为违约方不应该有解除权。

二、非金钱债务履行费用过高

《合同法》110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行;（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;（三）债权人在合理期限内未要求履行。”

本案主要涉及《合同法》110条的第二款，非金钱债务履行费用过高导致合同不能实际履行，关于如何判断履行费用过高后文再议。关于此款到底能不能赋予违约方合同解除权就成了整个案件大多数学者争议的焦点。崔建远教授也提出“在违约导致《合同法》第110条第2项规定的‘债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高或者第110条第3项规定的“债权人在合理期限内未要求履行”的结果，并且守约方迟迟不行使解除权，经违约方催告后依然如故的，允许违约方解除合同，这样处理也有其道理。”笔者认为违约方没有解除权从各方面来讲都是无可厚非的。关于此款，我们又何必把焦点放在违约方到底有没有解除权，正是因为违约方没有解除权，此款的存在才更合理。理由如下：

第一，合同法的目的是鼓励交易，推动社会发展。在110条第二款的情况下，违约方没有解除权，他不能向守约方提出解除合同，如果守约方正好也同意违约方承担违约责任，接受赔偿，那么双方就可以结束这个合同，积极的参与到其他商事活动，这样当然是最好的。但在实践中，在合同履行费用过高或者不适于实际履行的时候，一些少数的守约方就是既不接受赔偿，也不和违约方解除合同，此时常常会使合同陷入一个僵局。这不符合合同法的目的，所以，违约方没有解除权，必须从其他方面去突破的这个僵局，笔者认为这就是110条存在的目的。

第二，违约方虽然没有解除权，但还有抗辩权。在合同有效成立的前提下，守约方有让违约方继续实际履行合同的请求权，在非金钱债务中，如违约方确实有实体法支撑的抗辩权，便可诉之，至于是否情况属实，就靠法院来评判了。还有一个问题就是在这种情况下，违约方只有抗辩权，还有诉权吗？诉权分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，他们是紧密联系的，权利主体从法律关系发生之时起，就享有实体诉权，但要实现这种权利，还必须同时具备程序诉权，法律才能够受理和进行审判活动，二者具备，权利人即可胜诉。

第三，笔者认为此种请求权和情事变更类似，但又更加特殊。在适用情事变更原则时，合同解除是指履行合同确实困难，若继续履行则会显失公平，法院判决或仲裁机构裁决合同消灭的情形。这种解除与一般的合同解除相比，有一个非常重要的特点，就是它是法院或仲裁机构基于情事变更原则直接加以认定，而不是通过当事人行为来解除。[1]《合同法》110条也是如此，合同双方如能自己协商就又回到协商解除了，在僵持不下的情况下，是否符合非金钱债务履行费用过高或者是不适于强制履行，还需要法院或者仲裁机构加以认定。但他们又是不同的，情事变更对任何债务都是适用的，《合同法》110条只对非金钱债务适用;我国法律对情势变更的规定属于《合同法解释（二）》第四部分中的合同的权利义务终止，而对于履行费用过高则规定在《合同法》第七章中的违约责任。

三、对非金钱债务履行费用过高的判断

根据权威解释，“履行费用过高”要从两个方面判断，一个是继续履行在经济上不具有合理性，会造成一定的损失和浪费，二是如果履行的时间过长，尤其是履行质量需要长期监督，也不适合实际履行。[2]

对非金钱债务的履行费用过高并不是真正的不能实际履行，因为债务具有中性，不含有道德和法律的否定性评价，不得被强制执行[3]。学理上称这种给付不能为规范性不能，履行费用过高属于规范性不能中的经济上给付障碍[4]。我国《合同法》第110条的内容与《德国民法典》第275条规定的几种情形十分类似。《德国民法典》第275条第1款规定真正给付不能中的主观不能与客观不能相对应的是《合同法》第110条第2款规定的“事实上不能履行”;《德国民法典》第275条第2款和第3款分别规定的不真正给付不能中的实际给付不能和人身性的给付不能，相对应的是《合同法》第110条第2款中的“履行费用过高”和“债务的标的不适于强制履行”。也就是说，德国民法理论上将履行费用过高称作实际给付不能，涉及以显失比例的花费才能克服的给付障碍。[5]

那么，履行费用过高的参照物到底是什么呢？对此可以有两种理解，第一种就是履行费用和赔偿的损失相比;第二种就是履行费用和强制履行的费用相比。基于本案情况，如果要实际履行的话，N公司将无法对整个时代广场进行施工。该案判决内容提到，冯某认为应按每平30万赔偿她，这个价格等到十几年后的今天来看也是很离谱的，不排除冯某有投机取巧行为。N公司也主动愿意在评估价格上再加20万来赔偿冯某，这个价格完全能使冯某购买同等类型同等面积的新房。

对于南京中院在上诉人没有请求的情况下直接判决N公司赔偿冯某的做法，虽然是不符合《民事诉讼法》关于程序上的规定的，但如果南京中院判决冯某败诉，她必将重新起诉N公司，请求赔偿。南京中院的做法也是避免诉累，减免了当事人和司法工作人员的负担。

四、结论

笔者认为，没有必要因为这个案件对违约方有没有解除权进行争论。上文笔者也有论述，完全赞同违约方是没有解除权的，南京中院这样的判决也不等于违约方就有解除权。那只是基于《合同法》110条第二款所赋予的当事人的一种抗辩权。而且本案也是一个特殊情况，是基于多方面情况考虑的，不能据此就武断的说违约方有解除权。

[ 参 考 文 献 ]

[1]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2016：189.

[2]孙良国.期望损害赔偿的实现：替代交易的研究[J].当代法学，2009（06）.

[3]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2016.97.

[4]王洪亮.債券总论[M].北京：北京大学出版社，2016.

[5][德]迪尔克.罗歇尔德斯.德国债法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2014：169.