摘 要：诉讼抵销是指被告依据实体法规则，在诉讼过程中通过抵销消灭原告的实体请求权。我国理论界通说认为应当以抗辩的方式来实现诉讼抵销，少数说则认为应以反诉的方式实现诉讼抵销，而司法实务中却主要采取另诉说，实质上否定了诉讼抵销的实现。诉讼抵销在理论研究与司法实务上的脱节，根源于抗辩说和反诉说在我国民事诉讼法上均无明确规则，而司法实务操作者对效率和合法等功利目标的追求使其选择另诉说。为了落实当事人的法定权利，避免不必要的拆分诉讼，通过解释和适用中国法既有规则，提炼出实现诉讼抵销的具体路径：诉讼抵销的性质只能是抗辩，但其具体要件之一的“存在抵销主动债权”存在争议时却必须以诉的形式解决，可以将抵销主动债权作为反诉合并审理，但在不具备合并条件时法院应就本诉债权是否成立做出先行判决。

关键词：诉讼抵销;抗辩;反诉;既判力

中图分类号：DF72

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.01.12

一、问题的提出

根据我国《合同法》，抵销分为法定抵销（第99条）和合意抵销（第100条）。民法通说认为，法定抵销是在满足法定条件的情况下，经过一方做出抵销的意思表示，而使双方债权债务发生消灭的抵销方式，它是一种单方行为，是典型的形成权，因此抵销时无须相对人协助，也无须经法院裁判即可发生效力。如果作为被告的债务人，在诉讼过程中发出抵销的意思表示，或者重申在诉讼之前已经做出的抵销表示 抵销是否是在诉讼中首次提起，不影响诉讼抵销的效力。……