吴伟光

摘 要：商标权注册取得制度使得注册商标权内容法定化、客体固定化和权利信息公示化，解决了在商标权使用取得制度中由于商誉的事实性、变化性和抽象性所导致的商标权的不确定性问题。在商标权注册取得制度中，“标识性混淆的可能性”是判断权利的边界以及是否侵权的常态标准，而“商誉性混淆的可能性”只是在注册商标权无法覆盖的情况下才作为判断商誉边界的标准。注册商标权以注册商标为直接权利客体，其制度目的是保护其所承载的商誉。当注册商标权制度的实施与其保护商誉的目的背离时便产生了制度异化。应该从商标法、反不正当竞争法和民法的整个体系来理解商标权注册取得制度并解决其制度异化问题。

关键词：商标权注册取得制度;标识性混淆的可能性;商誉性混淆的可能性;商标权;商标法

中图分类号：DF523.3

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.01.08

在市场经济中企业通过对交易能力的竞争来获得其利益，而商誉的价值在于能够提高企业的交易能力，如有学者指出的“公司据说是没有灵魂的，而商誉就是它的靈魂” [1]571。而商标权制度的直接目的在于规范企业对商誉的竞争行为，构建公平的市场经济环境。如日本学者小野所指出的：“日本商标法的目的是首先为了保护和促进商业以便于帮助经济增长，这一保护的副产品是防止消费者被混淆所损害。其逻辑性结论便是，保护消费者不是商标法的直接目的。商业是日本商标法所保护的首要目标，而对消费者的保护是为实现这一更大目的的手段而已。……