摘 要：“于欢案”、“刘海龙案”从发生到终结，始终受到舆论的广泛关注，同时也再次引起各界对正当防卫的讨论。无过当防卫属于正当防卫的一种特殊情况，发生无过当防卫虽然不承担法律后果，但其成立条件也比较严格，因司法实践操作中对其认识、标准等方面存在差异，认定无过当防卫的情况可谓凤毛麟角，多认定为防卫过当。随着司法改革的深化和人们法律意识的增强，进一步审视和探讨张当防卫制度，对于司法实践、社会进步和维护公平正义等方面均具有重要意义。

关键词：正当防卫;无过当防卫;防卫过当;法律适用中的难题及建议

中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）05-0214-01

作者简介：秦志强（1983-），男，山东曹县人，任职于天津市津南区人民法院。

一、正当防卫和防卫过当

（一）正当防卫的概念及成立要件

正当防卫是刑法基础理论中的一个重要概念，也是法律赋予公民的权利。我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任。”

关于正当防卫成立的条件，存在很多学说或者存争议，我们采取的是通说。一是起因条件。必须有不法侵害存在，不法行为包括违法行为和犯罪行为。二是时间条件。不法侵害只能是正在进行，已经开始还未结束，不能事前防卫或事后防卫。三是对象条件。正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害人是否具备刑事犯罪的条件，不影响正当防卫的成立。四是主观条件。主观上必须处于正当防卫的目的，否则也不成立正当防卫。五是限度条件。不能超过必要限度且造成重大损害，这也是区别防衛合法与否、正当与否的一个标志。

（二）防卫过当的概念及成立要件

防卫过当是指正当防卫超过明显必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行为。其特征是超过明显必要限度并给不法侵害人造成了重大损害。

防卫过当的成立条件，显然首先得符合正当防卫的成立要件，两者的区别是限度条件，一个没有超过必要限度，另一个明显超过必要限度并造成了重大损害。典型的案例就是“于欢案”和“刘海龙案”，两案均受舆论广泛关注，至于是正当防卫、防卫过当或无过当防卫，法学界权威也存在不同的看法。“于欢案”一审于欢以故意伤害罪被判处无期徒刑，二审以故意伤害罪改判于欢有期徒刑五年。“刘海龙案”昆山市公安机关以于海明的行为属于正当防卫、不负刑事责任为由对该案作出撤销案件的决定。两案最终尘埃落定，其结果肯定是基于法律事实等多方面的考量，两案例可为有关正当防卫的典型案例，对全国的审判工作具有重大的指导意义。

二、无过当防卫的概念及成立要件

无防卫过当也叫特殊防卫，是正当防卫的一种特殊形态。我国《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

无过当防卫既然是正当防卫的一种特殊形态，它的成立条件自然与正当防卫的成立条件有相同之处，两者在起因、时间、对象和主观条件上是一致的，只是无过当防卫没有限度条件的限制。

三、法律适用存在的问题及原因分析

虽然学术上对上述概念有不同的学说和观点，但只从概念上看，上述几个法律概念不难区分。而司法实践中，同一个或同一类型的案件，可能存在不同的判决结果，这可能导致人们对法律、法官产生看法，甚至对公平正义产生怀疑。

存在上述问题的原因有以下几点：一是法律不是万能的，有其自身的不足，法律是由条文构成的，法律条文不可能涵盖每一种犯罪或行为的所有情况，包括司法解释也不能穷尽。二是区域发展不平衡，也导致各地法治环境、法官素质、法律认识等方面存在差异，这是最主要的原因。三是判例指导不完善。我国属于大陆法系，诉讼程序是以法官为中心，最高院每年也发布很多经典案例，以供各级法院参考。但专门针对无过当防卫的经典案例不多。四是各级法院特别是基层法院，对无过当防卫相关知识理论的学习研究还不够，法官容易受旧的思维模式的限制和舆论的影响，担心出事，害怕担责;对法官、法官助理等有关人员的培训少且效果不好。法院是各种矛盾的集结地，案多人少矛盾日益突出，随着司法改革的深化，对法官等各类人员的考核标准也越来越细致，案件审理各个环节手续也越来越繁琐，而相应配套尚未跟上，当下法官的主要任务是忙着完成各项指标和任务，加班加点是常事，这致使他们很少能抽出时间进行深入学习和研究，很多培训也成为放松心灵的过场。

四、解决法律适用难题的建议

为正确适用法律，解决上述难题，一是要科学立法。积极制定完善法律，及时出台有关司法解释，弥补法律的不足，使法律保持与时俱进。二是加强地区间法院的学习交流。区域发展不平衡，但法律依据是一样的，裁判尺度也是统一的，东中西部法院间，各省市探索建立良好的交流学习机制，这也有利于审判执行等工作的顺利开展。三是加强判例的指导和学习，建立良好的培训模式和方式;给法官减负，在法院形成良好的学习研究氛围。

[ 参 考 文 献 ]

[1]张明楷.正当防卫与防卫过当的司法认定[J].法律适用（司法案例），2018（20）：3-6.

[2]季晨佳.正当防卫紧迫性的双重限制探讨[J].现代商贸工业，2018（34）：133-134.