杨金晶

（清华大学法学院，北京100084）

一、由案例引出的问题

原告加拿大籍公民程敏玲（CHENG MINLING）因在西双版纳国际度假区购买房产，向被告西双版纳傣族自治州发展和改革委员会申请公开国际度假区2－1期的立项批准、核准文件。原告于2015年10月12日通过邮寄的方式向被告提交了政府信息公开申请材料，被告于2015年10月14日签收了原告的申请材料，并在2016年1月12日对原告作出不予受理的答复。原告不服，遂诉至法院。法院判决被告的答复超出《政府信息公开条例》规定的答复期限，确认被告的逾期答复行为违法，同时，法院认为，因行政机关对原告的申请已作答复，故对原告的其他诉求未予支持。（此案以下简称：“程敏玲案”）①参见云南省景洪市人民法院（2015）景行初字第62号行政判决书。

一件看似普通的行政诉讼案件因为原告的外国人身份而值得对其中引发的一些问题进行探讨。我国《行政诉讼法》第98条规定，外国人在我国提起行政诉讼适用本法。该法第99条第1款规定，外国人在我国提起行政诉讼同我国公民享有同等的诉讼权利和义务。该条第2款规定，外国法院对我国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的，我国法院应对该国公民、组织的行政诉讼权利实行对等原则。（以下简称：“对等原则条款”）。因此，对于涉外行政案件，法院应当适用《行政诉讼法》关于“涉外行政诉讼”的规定，其中也应当进行对等原则的审查。②参见应松年、蔺耀昌：《中国入世与涉外行政法》，《江苏社会科学》2004年第6期。尽管在“程敏玲案”中，法院依据《关于外国公民、法人或其他组织向我行政机关申请公开政府信息问题的处理意见》（国办秘函［2008］50号）、《政府信息公开条例》和《行政诉讼法》作出了判决。这看似与普通行政诉讼案件并无二致，但法院却忽略了原告的外国人身份，判决书全文也未提及涉外行政诉讼的任何规定，更重要的是没有进行“对等原则”的审查。因为根据加拿大《政府信息获取法》（Access to Information Act，1983）第4条的规定，只有加拿大公民和符合该国《移民和难民保护法》（Immigration and Refugee Protection Act）中的永久居民才享有获取政府信息的资格，明确排除了外国公民（包括我国公民）获取政府信息的可能。③Access to Information Act（1983）4（1）Subject to this Act，but notwithstanding any other Act of Parliament，every person who is（a）a Canadian citizen，or（b）a permanent resident within the meaning of sub-section 2（1）of the Immigration and Refugee Protection Act，has a right to and shall，on request，be given access to any record under the control of a government institution.尽管加拿大后来实行的行政命令（Access to Information Act Extension Order，No.1）已将获取政府信息的主体扩展至所有在加合法居留的外国人，但上述规定只是本文讨论的线索。本文关注的重心不在于加拿大是否给予我国公民获取政府信息的资格，而在于我国《行政诉讼法》中的对等原则该如何适用。http://law-lois.justice.gc.c/eng/acts/a-1/page-1.htte#h-5，2019年1月23日访问。因此，如果按照“程敏玲案”的判决，加拿大公民可在我国申请政府信息公开，而我国公民在加拿大却不能获取政府信息，明显违背了“对等原则”的理性认识。由此产生的疑问是：我国法院此时能否援引对等原则条款驳回原告的诉讼请求？如果不能，理由又是什么？正是这一疑问触发了笔者的思考。

从30年前的1989年《行政诉讼法》规定“涉外行政诉讼”至今，已有学者对涉外行政诉讼中的“当事人地位”和“法律适用”进行过讨论，但关于“对等原则”的讨论却少有问津。④现有的文献多是对对等原则含义的解读。参见应松年编：《涉外行政法》，中国政法大学出版社1993年版，第271～287页；范颖慧、李捷云、钟元茂编：《涉外行政法》，中山大学出版社1993年版，第371～386页；李晓文：《论我国司法实践中的涉外行政诉讼》，《河南司法警官职业学院学报》2009年第2期；刘云甫、朱最新：《涉外行政法理论与实务》，华南理工大学出版社2010年版，第77～93页；何海波：《行政诉讼法》（第2版），法律出版社2016年版，第191页。涉外行政诉讼中的对等原则已经成为行政诉讼研究中一块被遗忘的角落。因而本文的讨论重心不在于外国人在我国能否申请政府信息公开，而在于探讨涉外行政诉讼中，究竟什么是对等原则，如何适用对等原则，适用过程中又有哪些阻碍。

二、何谓对等原则

（一）对等原则的含义

对等原则，也称互惠原则。这一源自国际法的基本原则是处理国际关系的重要准则，其目的在于促进各国间相互尊重主权，平等交往。对等原则在国际法上的基本含义是一国如果依据一项特定国际法规则对另一国提出权利主张，则该国也必须接受该规则的约束。⑤参见李双元、欧福永、金彭年、张茂：《中国国际私法通论》（第3版），法律出版社2007年版，第197页；王欣濛、徐树：《对等原则在国家豁免领域的适用》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2015年第6期。

我国在涉外行政诉讼中实行对等原则，一方面可以维护我国的主权，另一方面也能保护我国公民在国外提起行政诉讼时的合法权益。按照对等原则条款的表述，外国法院如对我国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的，我国应采取相应的限制措施，以使我国公民、组织在他国的行政诉讼权利与他国公民、组织在我国的行政诉讼权利实现对等。⑥参见应松年编：《涉外行政法》，中国政法大学出版社1993年版，第280页。这是外国人提起行政诉讼的特有原则，但我国《行政诉讼法》第99条的规定仍过于原则，并未释明对等原则的具体涵义。

我国《行政诉讼法》自颁发并实施后有过修改，但有关涉外行政诉讼对等原则的规定没有任何变动。学术界和实务界关于对等原则均有解读，解读的思路基本依循行政诉讼法的条文表述。两者都认为，对等原则是指如果外国法院对我国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的，我国法院应对该国公民、组织的行政诉讼权利也采取相应的限制手段。⑦参见马怀德编：《司法改革与行政诉讼制度的完善：〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明》，中国政法大学出版社2004年版，第483页；胡建淼编：《行政诉讼法修改研究：〈中华人民共和国行政诉讼法〉法条建议及理由》，浙江大学出版社2007年版，第554页；马怀德编：《新编中华人民共和国行政诉讼法释义》，中国法制出版社2014年版，第476页；姜明安编：《行政法与行政诉讼法》（第6版），北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第532页；姜明安：《行政诉讼法》（第3版），北京大学出版社2016年版，第249页；胡康生编：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第121页；《〈行政诉讼法〉通释》编写组：《〈行政诉讼法〉通释》，大地出版社1989年版，第162～163页；信春鹰编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第260页；江必新编：《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第646～647页；李广宇：《新行政诉讼法逐条注释》，法律出版社2015年版，第825～827页；梁凤云：《新行政诉讼法逐条注释》，中国法制出版社2017年版，第801页。

尽管学术界和实务界关于对等原则的具体表述存有出入，但一般认为对等原则涵盖的具体内容应当包括以下三点。第一，所谓“对等”，是指诉讼权利限制的对等，而不是诉讼权利赋予的对等。即使外国法院赋予我国公民、组织更多的诉讼权利，也不能因此要求我国对该国公民、组织赋予相同的诉讼权利。第二，构成诉讼权利限制的标准是外国法院给予我国公民、组织的诉讼权利低于其本国公民、组织的诉讼权利，无论这种限制是立法形式的限制，还是司法诉讼过程中的实际限制。第三，对等原则的适用应当具有灵活性。我国《行政诉讼法》规定的对等原则只是一项法律原则，且中外行政诉讼立法差异较大并且不可能完全对应，因此我国法院应根据具体情况加以对等。⑧参见上注，马怀德编书，第476页；李广宇书，第825～827页。

综上所述，设置对等原则的本质是保护本国公民权益、捍卫本国司法主权的一种必要手段。对等原则中的“对等”仅指诉讼权利限制的对等，构成限制的标准是外国法院对我国公民的诉讼权利进行了克减，适用的过程中要注意灵活性。

（二）对等原则含义的困惑及澄清

尽管学术界和实务界已就对等原则进行了相对细致的解读，但并不能完全消解对等原则带来的困惑，对等原则条款仍存在需要进一步释明的空间。依法条的表述，对等原则条款还有两层含义至关重要：第一，限制的内容是“行政诉讼权利”；第二，对我国公民、组织行政诉讼权利进行限制的主体是“外国法院”。具体到“程敏玲案”，首先要考虑的是，加拿大以立法形式限制我国公民在其境内获取政府信息是否构成“行政诉讼权利”的限制；其次要明确的是，加拿大限制我国公民获取政府信息的真正主体并非法院，而是加拿大的立法机关，这能否成为适用对等原则的情形之一。

1．程序性权利还是实体性权利

一般而言，行政诉讼法属于程序法，因而“行政诉讼权利”指代程序性权利应该不存疑义。然而申请政府信息公开严格意义上属于公民知情权的范畴，属于实体法上的权利。⑨参见王贵松：《信息公开行政诉讼的诉的利益》，《比较法研究》2017年第2期。如果“行政诉讼权利”仅指程序性的诉讼权利，那么在“程敏玲案”中，法院就无需进行进一步审查，因为该案并不涉及程序性诉讼权利的争议。进而，法院也无需对程敏玲申请政府信息公开的行为适用对等原则。如果是这样，造成的直接后果便是承认加拿大公民可在我国申请政府信息公开，而我国公民却无权在加拿大获取政府信息。外国实际限制了我国公民的权利，而我国却没有反制的手段。这显然与我国《行政诉讼法》设置对等原则的目的相悖，无法实现公民权利的真正对等。

与此同时，如果将“行政诉讼权利”解释为既包括诉讼过程中的程序性权利，也包括诸如知情权、财产权等实体性权利，那么势必给法院带来不小的外国法查明负担。凡是涉外行政诉讼，几乎都应进行对等原则审查。在信息不对称的情况下，我国法院如何获悉外国法的具体规定，如何判断外国法院是否对我国公民的实体性权利存在限制，又如何保证适用对等原则的准确性，诸如这些后续问题很可能会超出法院的能力范围。⑩参见李晓文：《论我国司法实践中的涉外行政诉讼》，《河南司法警官职业学院学报》2009年第2期。

尽管如此，法院的外国法查明负担相对于本国公民权益的保障依旧处于次要地位。如果要落实对等原则的精神，“行政诉讼权利”的权利就不能仅限于程序性的诉讼权利，还应包括更为重要的实体性权利。

2．法院限制还是立法限制

法院一般作为法律的适用机关，并不直接参与立法过程。外国法院对我国公民进行权利限制的依据往往是立法机关制定的法律规范，而非法院自主行为作出的限制。虽然我国《行政诉讼法》的规定是“外国法院对中华人民共和国公民、组织的行政诉讼权利加以限制”，但实际上应是外国法院按照外国法律的规定对我国公民的行政诉讼权利进行限制。因此，作为限制主体的外国法院可能并非真正的限制主体，这一限制主体应是外国的立法机关或者拥有立法授权的行政机关。这也契合了部分学者所认为的，对等原则条款中的“限制”应该既包括诉讼过程中的实际限制，也包括立法形式的限制。参见前注⑦，李广宇书，第826页。

具体到“程敏玲案”，加拿大法院并未自主限制包括我国公民在内的外国人获取政府信息的权利，而是加拿大法院可能会依据加拿大立法机关制定的《政府信息获取法》限制外国人在加拿大获取政府信息的权利。因此，如果将对等限制的范围仅仅限于外国法院能够自主限制的诉讼权利范畴，实际上并不能有效保障我国公民在外的对等权利，而应该将对等限制的范围扩展至外国法院适用立法限制的情形。只要外国的法律规范限制我国公民的对等权利，我国法院就应当适用对等原则条款对该国公民的诉求进行对等审查。

因为实体性权利通常由正式立法予以确认和保护，所以上述两个问题也存在内在关联。对等原则条款中的“行政诉讼权利”如果包括程序性权利和实体性权利，那么外国法院的限制情形自然也包括立法形式的限制。在澄清上述两个问题之后，也为“程敏玲案”适用对等原则扫清了障碍。

三、对等原则的适用

（一）虚置的对等原则

对等原则条款作为涉外行政诉讼的重要组成部分，法院究竟是如何适用的呢？为了了解法院适用对等原则的真实图景，笔者将以两组涉外行政裁判文书来说明对等原则适用的实际情况。

笔者于2019年1月12日在“中国裁判文书网”的高级检索项内，以“对等原则”作为关键词，并选择案件类型中的“行政案件”进行全文检索。尽管中国裁判文书网公布的裁判文书并非法院实际审理涉外行政案件的全部，以及检索统计方式具有不可避免的局限性，但就笔者于本文想要说明的目标而言，如果在裁判文书网近190万份行政裁判文书中，没有或是极少在涉外行政案件中适用对等原则，至少可以说明这与逐年上升的涉外行政案件是不匹配的，对等原则条款存在被虚置的可能。关于涉外行政案件的统计数量笔者一直没有找到确切的官方数据，只能从相关新闻报道中侧面了解涉外行政案件的数量，例如，“2013年全国法院涉外知识产权行政一审案件1143件，但该数字在2015年已经攀升到4348件”。参见曹音：《最高法：涉外知识产权行政案件大幅攀升》，http://world.chinadaily.com.cn/2016-04/26/content_24853963.htm，2019年1月13日访问。

笔者检索的结果当中有283份行政案件文书中提及了“对等原则”，通读全部文书后，其中在涉外行政案件中引述“对等原则”的文书共有11份（见表1）。这与近190万份的行政案件文书相比，微乎其微。在这11份相关文书中（含案号不同文书），有6份涉及商标行政纠纷，1份涉及机动车驾驶证申领纠纷，1份撤诉案件文书，1份是涉及征地拆迁纠纷，还有2份涉及房屋登记管理纠纷。

在这些文书中，法院适用“对等原则”的方式主要是在说理部分直接引述我国《行政诉讼法》或有关特别法的法条，但未对“对等原则”的含义及适用标准进行说明。即使在（希腊）泰润德利塔股份公司案和龚志强案中，法院表明了对等原则的查明情况，但法院实际上是依据有关特别法而非我国《行政诉讼法》进行对等原则审查，而且这相对于大量的涉外行政案件而言，几乎可以忽略不计。总之，从这些裁判文书可以看出，对等原则条款在涉外行政诉讼中并没有得到有效适用。

表1 适用对等原则相关行政案件文书梳理

为了更直观地了解对等原则条款的适用情况，笔者还在长春市把手科技有限公司的“把手案例”检索平台的技术帮助下，对2018年3月份之前的涉外政府信息公开案件文书进行了整理（见表2）。需要说明的是，仅依靠中国裁判文书网无法获得确切涉外政府信息公开案件文书。为此笔者向“把手案例”的技术负责人员请求协助，后者利用技术手段收集整理了2018年3月前的5991份涉外行政案件裁判文书，表2中的文书为其中涉外政府信息公开部分，且都已在中国裁判文书网检索复查过。

表2中的13份涉外政府信息公开案件文书（含案号不同文书），无一例外地都没有提及“涉外行政诉讼”和对等原则条款。尽管《关于外国公民、法人或其他组织向我行政机关申请公开政府信息问题的处理意见》已经较为宽泛地赋予在华外国人提起政府信息公开的权利，但就这13份文书而言，其中有10份文书并未提及该意见的规定，完全将外国人提起政府信息公开与我国公民同等对待。由此可见，对等原则同样没有在司法实践中得到重视，虚置角色明显。

表2 涉外信息公开案件文书适用对等原则梳理

查阅两组裁判文书可以发现，对等原则并未发挥其应有的功能。尽管这些文书难以代表涉外行政诉讼的全貌，但仅就上述涉外行政诉讼文书而言，法院不是简单引述法条，就是忽视涉外行政诉讼的规定。既然我国《行政诉讼法》规定了“涉外行政诉讼”以及对等原则条款，那么在诸多涉外行政诉讼案件中，法院为何对对等原则视而不见、不予重视呢？

（二）对等原则适用的阻碍

1．重同等而轻对等

我国《行政诉讼法》第99条规定了涉外行政诉讼中的两项重要原则，同等原则和对等原则。第99条第1款规定了同等原则，即外国人在我国提起行政诉讼同我国公民享有同等的诉讼权利和义务。同等原则并非绝对，要受到对等原则的限制。同等原则的适用须以对等原则为前提，如果外国法院对我国公民的行政诉讼权利予以限制的，我国法院应优先对外国人的行政诉讼权利进行对等限制，而不能适用同等原则。参见前注⑦，江必新编书，第646页。

然而在司法实践中，法院往往只看到了同等原则却忽略了对等原则，存在重同等而轻对等的办案倾向。从上文的裁判文书也可看出，法院审理涉外案件的一般态度是有特别法规定则引述特别法，没有特别法规定则默认与本国人同等对待。例如，在“薛湘盛、（越南）HATHIMAN城乡建设行政管理一审判决书”（表1）中，法院即使引述我国《行政诉讼法》第99条的规定，也只是单纯引述法条而已，判决书并没有说明引述该条规定的理由。还有不少案件中，法院只引述我国《行政诉讼法》第98条的规定，认为外国人提起行政诉讼应适用我国《行政诉讼法》，其后便完全按照本国人提起行政诉讼的方式审理案件。参见“（美国）林惠嫦与中山市人民政府许可类二审行政裁定书”，广东省中山市中级人民法院（2015）中中法行终字第131号；“意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司与山东省烟台市芝罘国家税务局行政征收二审行政判决书”，山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06行终324号。由此可见，法院更倾向于将涉外行政诉讼的审理等同于本国人提起的行政诉讼，对等原则几乎沦为摆设。

2．外国法查明不易

适用对等原则的前提是了解外国法的情况，因而适用对等原则很大程度上要取决于外国法查明的结果。这又牵涉到三个问题：第一，谁来查明；第二，怎么查明；第三，查明后的外国法居于何种地位。

第一，我国《行政诉讼法》并未规定法院的外国法查明义务。如前所述，如果由法院依职权进行外国法查明，纷繁复杂的外国法查明任务势必成为法院不小的负担，而且很多实践操作问题很可能超出法院的能力范围。即使依靠当事人提供外国法的情况，依然需要法院核查。况且如果事后发现当事人提供的外国法情况存在错漏，其中的责任该如何分担亦是问题。

第二，涉外行政领域并不像涉外民事领域有专门的涉外民事关系适用法。即使按照我国《行政诉讼法》第101条准用《民事诉讼法》的相关规定，涉外行政诉讼中外国法查明的规则也不能全然适用涉外民事诉讼法的相关规定，毕竟两者在诉讼主体、法律适用等方面存有较大差异。参见吴高盛、金邦贵、扈纪华：《行政诉讼法讲话》，机械工业出版社1989年版，第211页。另外，外国法查明的深度同样难以判断，仅仅是查明外国的成文立法还是要查明包括外国法中的判例法、习惯法、立法资料、法学理论呢？

第三，我国《行政诉讼法》第63条规定，法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据。那么，依据对等原则查明的外国法在涉外行政诉讼中置于何种地位，其能否像涉外民事诉讼那样作为法院审判的依据，还是仅作为案件事实处理，这些问题都需要进一步阐明，由此凸显了在当前行政诉讼体制下进行外国法查明的不易。

3．对等标准难定

早前已有学者指出对等原则只是一项法律原则，在适用时要注意灵活性和相应性。如果外国法院限制我国公民诉讼权利的内容在我国有法律规定，则以相同内容加以限制；如果我国法律根本没有规定，则应以性质相同、内容相近的规定来限制。参见前注⑦，马怀德编书，第483页；李广宇书，第825～827页。即使如此，对等原则的适用依然远比设想的复杂。

首先，当今世界不同国家的法律制度依然存在较大差异。适用对等原则固然要注意灵活性，但是并不能确保对等内容的相对应性。尤其是当外国法院对我国公民诉讼权利予以限制，而我国并无相关立法时，对等原则的适用便缺乏统一标准。即使知道应以“性质相同”与“内容相近”的规定进行对等限制，但法院首先遇到的难题便是何为“性质相同”、何为“内容相近”。如此不确定概念，又该如何界定？

其次，如果外国的不同地区立法不同，有的地区对我国公民权利的存有限制，有的地区没有限制，对等原则该如何适用？以外国驾照在美国的效力为例，有些州规定持有效外国驾照可在本州正常驾驶；有些州则规定持外国驾照不能在本州驾驶；有些州规定外国驾照的有效期为90天：有些州则规定外国驾照的有效期贯穿整个合法入境期间；有些州还规定外国人须持本国有效驾照与国际驾照（International Driver Permit）才能驾驶，而有些州并无此规定。笔者通过查询美国各州交通部门公布的交通法规和驾驶指南，发现各州针对外国驾照的态度差异较大。例如，加州（California）规定持外国有效驾照可在加州正常驾驶，效力及于整个合法居留期间；密歇根州（Michigan）和肯塔基州 （Kentucky）只承认中国港澳台地区驾照，不承认中国大陆驾照；阿拉斯加州（Alaska）只允许外国驾照在本州使用90天；新罕布什尔州（New Hampshire）要求外国人必须同时持有本国驾照和国际驾照才能在本州驾驶。在此情况下如果美国公民在我国申领驾照引发行政诉讼，该如何适用对等原则呢？是对等该美国公民所在州的法律规定，还是对等全体美国公民？有人可能会注意到依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（法办发［1988］6号）第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”该规定不失为解决问题的思路之一，但依然存在适用障碍。首先，该解释所要解决的问题是民事领域适用外国法的规则，并非行政诉讼领域对等原则的适用规则，而且行政诉讼适用外国法律本就不存在可能性。其次，姑且不论该国是否具有调整国内法律冲突的规定，即使有规定也很难保证可以确定应当适用的法律。况且，“最密切联系地”的法律适用原则对行政诉讼而言并不能适用。诸如此类的问题，都是对等原则适用的无形障碍。

4．有悖国际协定的精神

外国人平等参与国内诉讼是国民待遇原则的重要体现。我国加入WTO时作出承诺，不仅接受以政府提供国民待遇为内容的不歧视原则，还将实行WTO所要求的司法审查机制。于安：《行政法是中国履行WTO义务的核心法律机制》，《政法论坛》2002年第1期。其中，作为WTO协定核心支柱的不歧视原则要求中外的企业、个人之间享有平等的政府待遇，意在强调各成员国政府要平等对待外国企业和个人，营造平等竞争的市场环境。参见应松年、王锡锌：《WTO与中国行政法制度改革的几个关键问题》，《中国法学》2002年第1期。与此同时，我国在《加入世界贸易组织议定书》第2条（D）项也确认：“审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。”

为了履行上述承诺，我国在“入世”前后进行了大规模的法律修改，意在实现国内行政法与WTO协定的一致化。参见于安：《我国行政法与WTO协定的一致化》，《交大法学》2012年第2期。最高人民法院还在2002年集中出台了三项关于国际贸易、反倾销、反补贴行政司法解释，进一步确认外国人平等的行政诉讼地位。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（法释［2002］号）尽管也有“对等原则”的规定，但有学者认为其在审理国际贸易行政案件时意义不大。因为国际对等多强调双边对等，而WTO规则是由多国参与的多边规则，因此双边对等在WTO规则中已经不能完全适用。参见林雅：《国际贸易中行政案件司法审查若干问题探讨》，《法律适用》2003年第11期。在此背景下，外国人平等参与国内诉讼已成为一项基本诉讼原则，而对等原则的适用只应具有后置性，在适用此原则之前应尽可能采取友好手段解决涉外纠纷，避免不必要的贸易冲突。参见前注⑦，江必新编书，第646页。这同时也解释了为何在涉外贸易行政诉讼领域，对等原则的适用场合甚少。

四、对等原则的检讨

在我国行政诉讼对等原则虚置角色明显，适用过程阻碍重重的情况下，有必要反思造成这种情况更深层次的原因。

（一）立法模式需重新审视

从立法模式的角度来看，我国《行政诉讼法》脱胎于我国《民事诉讼法》，在条文内容、结构分布等方面均参考了我国《民事诉讼法》的立法模式。通过比对发现，《行政诉讼法》的75个条文中有44个与我国《民事诉讼法》的内容基本相同，占比达到近60%；我国《民事诉讼法》的284个条文中有175个条文可以适用于行政诉讼，占比超过60%。参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《行政诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第330页。1989年我国《行政诉讼法》设“涉外行政诉讼”一章很大程度上是借鉴了我国《民事诉讼法》的相关规定，其中就包括对等原则条款。2014年修正的《行政诉讼法》基本还是延续了之前的模式。

涉外民事诉讼是建立在私主体完全平等的基础上，无论私主体是本国人还是外国人。民事诉讼中的诉讼权利平等原则的含义之一即包括不同国籍当事人的诉讼地位平等。参见陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第67页。涉外民事诉讼解决的主要问题是民事纠纷的管辖归属和法律适用的选择问题，有其固有的调整内容，需要众多的配套规则予以规范。参见前注⑩，李晓文文。这也决定了我国《民事诉讼法》及其司法解释中有大量的涉外民事规定，而且还专门制定了我国《涉外民事关系法律适用法》等特别法作为涉外民事诉讼的配套规范。这样即使在我国《民事诉讼法》中规定了对等原则，也能保证有效落实。参见李旺：《外国法院判决的承认和执行条件中的互惠原则》，《政法论坛》1999年第2期；王吉文：《论我国对外国判决承认与执行的互惠原则：以利益衡量方法为工具》，《法学家》2012年第6期。然而涉外行政诉讼所要应对的问题与此却大不相同。首先，涉外行政诉讼不需要解决管辖归属的异议，一般由行政机关所在地的法院专属管辖，即使是异地管辖也不可能由外国法院管辖。其次，涉外行政诉讼也不需要解决法律冲突的问题，因为行政诉讼的公法属性，使得涉外行政诉讼中不存在适用外国法的情形。即使可以准用民事诉讼法的相关规定，但两者的立法宗旨和调整内容存有较大差异，能否完全准用尚存疑问。总之，涉外行政诉讼是否需要效仿涉外民事诉讼的立法模式需要重新审视。

（二）实际效用不甚理想

从实际效用看，对等原则条款的可操作性并不强。我国《行政诉讼法》“涉外行政诉讼”一章仅有三条规范，且都为原则性的规定，即使存在涉外行政司法解释以及准用民事诉讼法相关规定的可能，但就如何落实对等原则条款，并无细化规定。

首先，如何判断外国法院限制我国公民的行政诉讼权利就存在困难。在信息不对称的情况下，如何获悉外国法院限制我国公民诉讼权利的立法规定和具体事实呢？即使我国法院查明了外国法院的限制情况，又如何保证对等的相对应性？万一我国并没有可供对等的立法规定又该如何处理？这些附带的诸多问题，在学理上都未曾得到有效解决，更何况是在办案实践中。

其次，由前文梳理的裁判文书可以看出，在法官的惯性思维里，涉外行政案件按照国内案件审理已经成为常态。即使引用涉外行政诉讼的法条，也只是徒具形式，并未对法条的内容和适用标准进行任何解释，而且从国际影响来看，这反而是我国给予外国人国民待遇的重要体现。

正是上述因素的存在，导致适用对等原则的实际效用大打折扣，也决定了其难逃被虚置的命运。

（三）解决问题的思路

1．完善配套规范

就完善对等原则的配套规范而言，其目的是保证对等原则适用具有可操作性。我国《行政诉讼法》关于涉外行政诉讼的规定只有3条，而我国《民事诉讼法》关于涉外民事诉讼的规定多达25条，并且涉外民事诉讼的配套司法解释和特别法规定已经比较完备。虽然这两部诉讼法都有对等原则的规定，但涉外行政诉讼却不宜完全准用涉外民事诉讼的规定，因为对等原则适用的关键在于外国法的查明和适用。对此，我国《涉外民事关系法律适用法》已就外国法的查明和适用作了明确规定。然而，涉外行政诉讼一无适用外国法可能，二无由外国法院管辖之可能，更不会承认和执行外国的行政判决。因此，对等原则条款若要得到有效适用，需另行完善配套规范。参见董皞、葛自丹：《对行政赔偿诉讼与涉外行政诉讼若干问题的思考：以〈中华人民共和国行政诉讼法〉的修改为视角》，《行政法学研究》2012年第2期。

以行政诉讼中的外国法查明为例，我国《行政诉讼法》虽然没有明文规定，但在域外不乏先例可供借鉴。例如，我国台湾地区将外国法查明视为当事人应当承担的举证责任，但法院有权进行核查。德国《行政法院法》第173条虽然准用《民事诉讼法》的外国法查明规定，但也在行政诉讼实践中发展出较为成熟的外国法查明规则。德国不仅要求法院在行政诉讼中有义务依职权查明外国法及其相关司法实践，还要在查明过程中穷尽可供利用之手段。法官不仅可以自行查明，也可以由当事人提供，还可以聘请专家出具意见。查明的对象不仅包括作为法律渊源的成文法、判例法、习惯法，也包括相关学说、立法资料和其他相关材料。参见王葆莳：《行政法案件中的国际私法先决问题和外国法查明：德国联邦行政法院2012年7月19日判决评析》，《国际法研究》2015年第1期。

关于对等原则适用的其他问题，相关机构可以出台相关的司法解释予以明确。如果条件不够成熟，还可以通过发布指导案例或典型案例的方式指导司法实践。总之，完善配套规范不是贸然地否定对等原则条款，而是在充分解释对等原则的基础上，配以可供操作的具体规则，以使对等原则条款不至于成为具文。

2．转变立法模式

就转变立法模式而言，目的在于改变涉外行政诉讼直接仿效涉外民事诉讼的立法模式，甚至删去对等原则条款。

首先，涉外行政诉讼和涉外民事诉讼的立法宗旨和调整内容差异较大，使得涉外民事诉讼的立法模式不宜成为涉外行政诉讼的效仿对象。尽管我国行政诉讼脱胎于民事诉讼，但是为了强化行政诉讼的内部逻辑性、连贯性，准确表达行政诉讼的立法意图，有的国家已经开始改变行政诉讼参照民事诉讼的做法，尽可能地切断行政诉讼与民事诉讼的联系。参见张莉：《法国行政诉讼法典化述评》，《法学家》2001年第4期。

其次，外国人与本国人行政诉讼权利同等化已经发展为一项普遍的诉讼原则，凡是与行政纠纷具有利害关系的任何个人或组织都有权提起行政诉讼。无论是我国台湾和澳门地区的行政诉讼立法，还是日本、德国的行政诉讼立法均没有将针对外国人的“对等原则”写进立法，也没有专设涉外行政诉讼的规定。域外相关行政诉讼立法规范的具体内容，参见何海波编：《中外行政诉讼法汇编》，商务印书馆2018年版，第63～224页、第659～764页。这些域外立法完全将外国人和本国人置于同等的诉讼地位，除非特别法另有规定。

再次，就行政诉讼的公法属性而言，其更强调国家的司法主权，行政诉讼只以我国法律作为审判依据，只由我国法院管辖，不承认也不执行外国的行政判决。从这些特征而言，涉外行政诉讼的立法模式应更接近于涉外刑事诉讼的立法。我国《刑事诉讼法》（“总则”部分）第17条规定：“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。”该规定不仅是我国涉外刑事诉讼的唯一规范，而且还强调了外国人与本国人同等的诉讼地位。参见樊崇义：《涉外刑事诉讼程序初探》，《政法论坛》1986年第5期；李学宽：《试论我国涉外刑事诉讼程序》，《政法论坛》1993年第2期。我国涉外刑事诉讼并没有设置对等原则条款，无论是外国人还是本国人均依据国内法进行处理，如此也没有任何对等原则的适用问题。

最后，如果去除对等原则条款，类似“程敏玲案”的不对等情况该如何处理呢？其应对的方式有两种。第一，即使行政诉讼法不规定对等原则条款，特别法依然可以规定。例如《广州市政府信息公开规定》第33条就规定：“外国或地区对中华人民共和国公民、组织的政府信息公开权利加以限制的，对该国或地区公民、组织的政府信息公开权利实行对等原则。”这可以缩小对等原则的适用范围，也可减轻法院的审查负担。第二，我国可以单方面赋予外国人特定的权利，而不用在意外国法的规定。同样以政府信息公开为例，美国、日本、荷兰、瑞士等国对于申请人的资格没有任何限制，任何人都可以在这些国家申请政府信息。参见王敬波：《谁有权申请：关于信息公开申请人资格的国际比较》，《中国法律评论》2016年第4期。实际上《关于外国公民、法人或其他组织向我行政机关申请公开政府信息问题的处理意见》就是贯彻了这一思路。

综合考量域外立法和行政诉讼本身的特质，删去对等原则条款的做法也未尝不可。如此便将外国人与本国人的行政诉讼地位同等化，同等适用国内法，除非特别法另有规定。可能有人认为这实质赋予外国人与本国人完全相同的法律地位，但是特别法可以对具体领域进行特别规定。例如，我国《出境入境管理法》第64条规定行政机关有可以限制外国人人身自由的权力，但却没有赋予外国人提起行政诉讼的权利，甚至对外国人的其他处罚方式没有提供任何救济渠道。参见向党：《2012年〈出境入境管理法〉的缺陷及完善》，载刘国福、刘宗坤编：《出入境管理法与国际移民》，法律出版社2013年版，第92～94页。这不仅规避了对等原则的适用难题，而且法院在绝大多数涉外行政案件中也是这样处理的。