周岩

【摘要】特留份制度一直以来被学者认为是维护家庭伦理观念的工具，主要功能为保护一定范围内近亲属的继承期待权，进而维护家庭和社会的稳定，但学者们的讨论并未涉及继承权的性质及以特留份限制遗嘱自由的正当性。在对以上问题深入分析后，本文提出了对《继承法》中对必留份制度修改的立法建议。

【关键词】继承权;特留份;必留份;遗嘱自由;家庭伦理

特留份是指被继承人遗产中不能用遗嘱加以处分的、按一定比例特定留给其法定继承人继承的部分。支持特留份制度的学者认为：“特留份制度的设置是基于法定继承人的亲属身份关系，不考虑该继承人是否有劳动能力、有生活来源，且明确规定特留份的应继份额。其实质是对特定的近亲属的继承期待权的保护，目的在于维护亲属身份的伦理价值，保护近亲属的继承权益，从而维护家庭的稳定，实现家庭的养老育幼的功能。”即其认为基于继承权具有期待权属性与家庭身份关系的伦理价值，法律应规定特留份制度。但笔者认为，把继承权的性质认定为期待权是对继承权性质的误读，是对遗嘱自由的不当的否定，在此理解下的特留份制度必将危及家庭伦理关系。

一、继承权概念的逻辑矛盾

我国学者普遍认为，继承权是被继承人对死亡近亲属遗产的固有权，即继承权为继承人的“权利”。据此，继承权可以划分为两个阶段，即“继承期待权”与“继承既得权”。其中，期待权阶段为被继承人死亡之前该权利所处阶段，在被继承人死亡后，继承权则从期待权变为既得权，这就是继承权效力的“二阶性”。

根据当前通说观点，“继承权”是一种“权利”，即意味着继承人的固有继承权可以公权力救济的方式，保证自己实现继承权。然而，这一逻辑的直接结果，是禁止被继承人把遗产遗赠给法定继承之外的人，任何遗赠行为均无可避免地要“妨碍”继承权之实现;再进一步逻辑延展的结果，则是禁止被继承人以遗嘱改变法定继承顺序因为继承顺序在先之人的继承权优于在后继承权。更无法接受的是，如果被继承人的财产有成为遗产的可能性，那么其生前对财产的移转行为将直接导致遗产总量减少，属于对妨碍继承权的行为，这将使得被继承人对财产的处分权受到继承人意思的限制。在此情况下，如果完全贯彻继承权的概念逻辑，其所产生的最终结果将是，任何人都不得处置自己的财产，除非被继承同意或不存在被继承人。

当今德国通说认为，被继承人死亡之前不存在“继承期待权”，继承人所拥有的，只是取得遗产的机会或可能性，它可以被称为“继承期望”，但尚不足以构成期待权。原因在于被继承人直至临近死亡，仍可能通过遗嘱另法定继承人丧失取得遗产的机会，即便是遗嘱所定的继承人，被继承人也随时可以撤回遗嘱而使其无法享有继承权，如此确定的权利不能定性为权利。

这表明，基于对继承期待权的保护的特留份制度存在严重的理论瑕疵，“继承期待权”理论，不仅不能说明特留份制度的正当性，反而由此显露了继承权并非“权利”。如果不存在继承期待权的概念，则没有所谓的亲属身份权益之保护。

二、特留份制度缺乏限制遗嘱自由的正当性

支持特留份的學者多主张限制遗嘱自由。但笔者认为，该种解释违反了《继承法》的私法性，侵害了遗嘱自由原则，这种特殊规范缺乏限制当事人意思自由的正当性，是对他人财产处分权的不当限制。

（一）继承法的私法性

我国现行的《继承法》中充分体现了对当事人意思的尊重，赋予了立遗嘱人各个环节上的充分的自由，“私法自治”的理念贯穿于遗嘱行为的全过程中。如现行的《继承法》规定：公民的遗产可以在其死亡后通过立遗嘱的方式被继承;或通过遗赠的方式将遗产转让给他人所有;或以契约方式，于公民生前通过遗赠抚养协议转让，而于死后，遗产归扶养人所有。而无论契约、遗赠或是遗嘱继承都是按照被继承人生前的意志处置其财产，都体现了《继承法》的私法性。

即使是法定继承，《继承法》依然体现着“私法自治”的原则。法定继承，是指根据法律规定的顺序移转遗产于继承人，这似乎为法定顺位，而未体现被继承人之自由意志。但《继承法》界定法定继承人范围及其顺序并非臆想，法律是以亲属关系的亲疏远近及共同生活的密切程度等因素作为依据划分了该继承顺序。因此，法定继承人，并非纯粹是法律之意志，它实际是死者意志的推定。《继承法》的私法性在此得以体现，以法律推测的死者意思来解释法定继承还能更好的使整个《继承法》体系得以协调。

支持特留份的学者坚定的认为《继承法》须保护社会利益及国家利益，以社会利益作为限制被继承人自由意志正当性的基础。在他们看来继承权可以通过家庭内部进而影响社会与国家，即“设立特留份制度对遗嘱人立遗嘱自由的适当限制符合“社会本位”的立法原则，可以平衡个人自由与公平正义、公共利益之间的冲突。”

笔者认为，《继承法》涉及家庭财产的传递与继承，必然不同于一般私法，具有一定的特殊性，但这并不能改变其为私法之本质，不能以此主张对遗嘱自由的限制符合“社会本位”之立法原则。“社会本位”的概念本身不属于私法概念，而属于社会法的概念。相较之，《继承法》是实现家庭财产的传承与保护的重要手段，其目的为保护私主体的财产。因此，《继承法》应更多的顾及财产处分人的意思自由，不宜以“社会本位”来对其正当性进行说明。如果仅仅为了证明特留份制度的合理性而否定私法中最重要的私法自治原则，其实质已经背离了其主张保护私主体的利益的初衷。在“社会本位法”的《继承法》框架下，社会才是更符合这一理念的继承人，而被继承人的财产将不能被法定继承人或遗嘱继承人继承，这是为所有人不能接受的。此外，《继承法》的私法性在其问世以来就被确定，其对“私法自治”最核心的表现便是遗嘱自由原则的确定，该原则成功保障了财产所有者处分财产的自由并满足其在生前对其死后财产的处分行为。

《继承法》既为私法，则遗嘱自由必须得于体现于法律的各个规定中，而特留份制度实际是《继承法》私法性造成破坏，其赋予特留权人特殊的权利，实质上是赋予了特留权人优先于遗嘱继承人的继承权。而承认继承法的私法性并非否定继承法具有其特殊价值，其仅是对“私权自治”的一种肯定，是对被继承人权利的保护。

（二）被继承人享有继承财产处分权

继承的前提是承认被继承人的私人财产所有权。如果财产归属于家庭而非个人，那么个人的死亡并不带来家庭财产的传承问题，也不需要继承制度。而被继承人作为财产的所有权人，对其财产的所有权为绝对权，应适用物权绝对性原则，即物权的权利人拥有对抗任何人的权利。因此，被继承人对自己的财产享有绝对于继承人的处分权，而继承权不能限制被继承人对其财产的生前处分。

基于此概念进一步进行延伸，可以得出遗嘱为被继承人自由意志之体现。根据《继承法》，遗嘱为生前行为，直接体现着被继承人对其财产所享有的绝对权，是被继承对财产的处分行为，而遗嘱的效力是在被继承人死后生效，期间生效的期限为被继承人死亡。因此，遗嘱可以理解为一种附期限的法律行为，而这种附期限的法律行为实质上是被继承人生前意志的延伸，并在被继承人死后生效的一种财产处分行为。这种被处分行为应产生与其生前处分相同的效果。

特留份制度也许能够解决遗嘱继承时，被继承人在死后将财产分配给其亲属以外人的情况发生，但如果被继承人在弥留之际，决定将所有财产立即捐献给国家，而非死后留给法定继承人，这种行为又该如何处理呢？难道要依据特留份制度限制其意思自由，否定其生命的最后对财产所享有的处分权么？显然这无法被大众所接受，被继承人对自己的财产应该是一直享有处分权，不因被特殊规定改变，那么仅被继承人的死亡应当不能构成对其真实意志的限制。

事实上，《继承法》对被继承人的财产处分权也予以确认，其中第20条中规定：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。”根据该条规定，被继承人在订立遗嘱后，客观条件及情况发生变化时，被继承人可通过遗嘱的方式将遗产移转于任何人，甚至能够直接否定法定继承人之继承权，而无需担心侵害其权利。这不但证明了继承权不能构成对被继承人的财产处分行为的合理限制，而且也进一步说明了继承权的非权力性质。

（三）特留份不具有必留份制度等同的正当性

必留份制度与特留份制度都是通过限制当事人遗嘱自由，使被继承人处分自己遗产时的自由被限定在一定范围内，从而保护与被继承人法定继承人的利益。

虽同为对遗嘱自由的限制，但特留份相对于必留份分配比例更大，因而其限制也更大。此外，特留份制度将特留份权利人限定在法定继承人中，权利人范围相对较广，且分配条件明显宽于“双缺乏”标准。因而需要有更强的正当性以解释这种限制，但纵观支持特留份观点的学者，其所提理由不仅不能提供其应有的正当性，甚至还达不到必留份制度所要求的正当性标准。

根据《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”此即我国法律规定的必留份制度，其阐述了必留份制度中的“双缺乏”标准，赋予了无劳动能力又无生活来源的继承人遗产酌分请求权。必留份制度对“双缺乏”主体的特殊关注给予了其充分的正当性。

综上，必留份制度将权利主体限制在了特定范围内。《继承法》规定必留份的正当性在于防止遗嘱人滥用遗嘱权利，损害“双缺乏”人的利益，将必要的遗产份额的人限定在法定继承人范围内，明确权利人为在继承开始时“缺乏劳动能力并且没有生活来源”的继承人，其实质为自然人生前所担负的扶养义务，在其死亡后应用其遗产来继续履行，完全符合家庭伦理观念，以“双缺乏”为标准对遗嘱自由予以限制给予特留分制度更强的合理性。

支持增设特留份的学者多以遗嘱自由的极端化来证明其特留份制度是对遗嘱自由的正当限制，其认为：“当遗嘱自由发展到极致，遗嘱已经危及家庭的利益及那些需要遗嘱人撫养的家属的利益时，对遗嘱自由进行限制就成为社会发展的客观需要。此时，须对遗嘱自由进行适当限制，以达成遗嘱人与家庭、社会及需要抚养家属间利益的平衡，以矫正滥用遗嘱自由而导致的负面效果。”这一理由值得商榷，承认遗嘱自由原则并非承认的绝对自由，但任何对遗嘱自由的限制必须有充分的理由，而特留份制度一种作为对遗嘱自由的限制，恰恰欠缺这种正当性，该制度达不到对“双缺乏”救助的同等必要性，并且适用范围过广。虽学者指出特留份制度可以达成遗嘱人与家庭、社会及需要抚养家属间利益的平衡并保障继承人的对被继承人财产的继承期待权，但仅此不足以赋予其对他人意志自由限制的正当性，因为特留份并不能保护家庭伦理制度，反而将使其遭到破坏。

三、特留份制度对家庭伦理制度的破坏

许多学者指出，特留份制度体现着《继承法》的社会性与它所蕴含的家庭伦理价值。但笔者认为，如果《继承法》纳入特留份制度，则相当于承认了继承人对被继承人财产的固有权，即被继承人的财产未来必然将有一份归属于特留份权利人。而大多数学者支持设立特留份的学者并没有注意到该制度实际上对被继承人提出了更高的道德要求。他们错误的认为特留份权利人与继承权适用同一标准来界定是否丧失对遗产的权利。

对此问题，由《继承法》第7条予以规范。该规定实质上并未对继承人提出更高的道德标准的要求，相反是对违反社会公共道德者的一种惩罚，让道德沦丧者丧失继承被继承人财产的权利。但特留份制度不同于一般的继承权，其给继承人天然的设立了与生俱来的权利，即人生来就有继承被继承人财产的权利，而这种权利并不会因为其不当履行抚养义务或扶助义务而消灭。这种对被继承人财产权享有的天然权利应当需要有更严格的要求与限制才能获得或者至少不应该与继承权的丧失适用同一标准。

在我国主张特留份制度的学者看来，继承人对被继承人财产的继承权乃基于其家庭身份所具有的固有权，不容外人侵犯，并欲以限制被继承人自由意志的方式，保证遗产不外流，被血亲所继承。但如果将继承权视为固有权，将严重不利于督促继承人承担其应当负担的抚养义务。因为，即使其不承担对被繼承人的抚养义务，只要他不做出《继承法》第7条规定的情形，就不会丧失继承资格，对财产的特别继承权（特留份）也不会因此被剥夺。

一旦被继承人的继承权获得了法律上的天然肯定，那将造成被继承人的不利地位，被继承人对财产在其身后的处分将受到限制，至此，可以预见的是更多的人将因此变身后处分财产为身前处分财产以实现自己的自由意志，而这种结果的发生使特留份制度产生了与其预期完全相反的效果。如果为避免这种情况的出现，实现特留份的继承，那么《继承法》就必定要引入“扣减”和“生前赠与的撤销”的概念。当物的所有人知道其对物的处分将有可能随时被撤销时，必定人人自危，自己对财产的处分权将无法实现，因为没有人能确定自己在什么时候将离世。引入这两个制度，类似于对他人财产的强制剥夺，直接危及的将是所有权制度，进而危及整个社会。

正如支持特留份制度的学者所说：家庭是社会的基本单位，家庭成员间的亲属身份关系是社会最基本的伦理关系，夫妻之间相濡以沫，相互尊重，相互扶持，亲属之间血脉相连，亲情相交，尊敬和赡养老人，抚养和教育子女，扶助缺乏劳动能力和没有经济来源的家庭成员是为大多数国家所尊崇的伦理道德和善良习俗。但这种家庭伦理道德不是靠法律规范予以解决的，特留份制度并不能起到督促家庭成员之间相互扶持的作用。

既然尊敬和赡养老人等理念为社会的一般共识，那么每一个将财产作出特殊分配的人同样也应当知道他们对财产的处分违反一般的社会认知，是违背家庭观念的，但最终还是作出了该反常理的分配结果，究其原因，这一系列案件中都有一个共同点，就是被继承人将其财产作出这一特殊分配多对被继承人生前给予的情感或生活上帮助的感谢，如果没有这种特殊的帮助，继承人是不会违背自己长久以来一般的社会认知，而将财产赠予他人的。这种特殊分配多数情况下都是因为原本的法定继承人没有切实履行法定的抚养义务或夫妻间的扶助义务才导致最后的财产分配不符合常理。相反，如果原法定继承人在没有尽任何赡养与扶助义务的前提下，依据《继承法》中特留份制度继承了被继承人的财产才是社会的悲哀，是为社会所不能接受的结果。

四、完善我国的相关继承制度

基于以上分析，如果我国直接引入特留份制度除法理基础缺失外还可能会造成更大的道德困境，而必留份制度相较之有一定的优势，必留份制度并非建立于继承期待权的概念之上，其对当事人的意思自治的限制也有更强的正当性，但我国法律对必留份的规定仍存在瑕疵，尚待完善。

（一）扩大现有必留份继承人的范围

笔者认为，《继承法》应将现有“双缺乏”条件改为“单缺乏”条件，即只要具备“缺乏劳动能力”或者“无生活来源”之一即可继承被继承人的遗产。通过降低必留份制度的适用标准，在实质上扩大了必留份继承人的范围，而这一改变仍在限制遗嘱自由的正当性范围之内。

（二）保持法官对必留份的自由裁量权

有学者认为：“我国《继承法》对保留必要遗产份额的具体标准没有明确严格的规定，实践中同样由法官根据实际情况而定，既要考虑缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的实际需要，也要考虑当地的基本生活水平，还要考虑被继承人所留遗产的数额，其结果有可能导致执法尺度不一，容易引起家庭纠纷，不利于家庭的和睦团结。”

笔者并不赞同该观点，必留份制度的目的决定了其不能有一个具体的数额标准，即缺乏劳动能力或者无生活来源的人的实际需要无法准确判定，如果冒然引入特留份的划分标准以一个固定的比例将以形式上的平等而造成实质上的不平等，因为被继承人财产多少无法确定，所以对其处分财产自由的限制也不能一刀切的规定。此外，在民商事法律制度中，并非所有制度都有一个明确的标准，如违约责任的损害赔偿，侵权责任的损害赔偿等。只有法官有一定的自由裁量权才能体现必留份对当事人意思自由的合理限制，确保实质上的正义。

（三）将公序良俗原则引入《继承法》

《继承法》作为特殊的私法规范，需要平衡家庭关系以及当事人自由意志可能存在的冲突，泸州继承案这类的特殊情况也需要有适当的解决措施。笔者认为，应修改《继承法》第16条的相关规定并加入公序良俗的原则的内涵，即将其修改为“被继承人应依照本法规处分个人财产，定立遗嘱应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。笔者认为，在私法领域，公序良俗原则的适用不但弥补了实体法的不足，实现了个案的正义;而且能对实证法的适法性进行考量，即以公序良俗原则权衡个案适用具体法律规则是否显失公正，进而予以矫正。

此外，根据中国传统习俗及一般家庭观念，多数被继承人会将大部分财产留给被继承人，甚至在被继承人并未立下遗嘱时，亲属间依然能达成不同于法定继承的分配方式，妥善解决家庭矛盾，这就极大降低了公序良俗原则的适用范围。此外，实践中违背一般社会认知进行财产分配的毕竟占少数，而特殊情况适用特殊原则处理并无不妥，公序良俗原则只有被使用才能体现出了该原则存在的价值。相反，如果只为了解决实践中的特殊情况，而将特殊规则一般化，即为了防止被继承人作出例外的财产分配，普遍限制被继承人的自由意志，这种立法方式并不可取，该规定无端使被继承人丧失了遗嘱自由。立法如果要解决特殊问题，则应当对特殊问题特殊规定，以防止特殊规定的普遍化适用而损害一般人的利益。

五、结论

我们既要尊重和保护公民的遗嘱自由权，又要对滥用遗嘱自由的行为进行适当的限制，这种目标的实现不能依赖于引入外国的特留份制度。通过完善现行必留份制度，能更好的达到这一目的，并解决法律体系内部的理论争论，使我国遗嘱继承制度实现保护遗嘱自由与社会道德伦理之双重目标。