●王 倩

我国《劳动合同法》第40条第3项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。实践中，用人单位经常会适用第40条第3项基于“客观情况发生重大变化”的规定解除劳动合同，由此引发的劳动争议不在少数，〔1〕参见姜俊禄：《2016年劳动合同解除和终止争议的形态：以大数据分析为视角》，载《全国律协劳保委2017年年会暨第二届长三角劳动法律师论坛论文集》，第1～9页。该文对2016年全国范围内可查的劳动争议纠纷裁判文书进行了梳理，对涉及劳动合同解除和终止的劳动争议进行了统计，就用人单位单方解除劳动合同引发的争议而言，按照解雇事由进行分类，引发争议最多的是用人单位适用《劳动合同法》第39条第2项以“严重违反用人单位的规章制度”为由的解雇，紧随其后的是第40条第3项所规定的基于“客观情况发生重大变化”的解雇。笔者在北大法宝数据库中对相关案例进行了收集、整理和筛选，2016年仅北京地区法院审理的以基于“客观情况发生重大变化”的解雇为争议焦点的案件就有174个，上海地区法院审理的此类案件也有140个。可惜的是，学界对此类解雇并未给予应有之关注，〔2〕劳动法论著中往往只在“预告解雇”或者“无过错解雇”的项下对其有一些简短的介绍和讨论，参见郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第269页；林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016年版，第211页。同时也缺乏深入、全面分析基于“客观情况发生重大变化”的解雇的学术论文，仅有的几篇相关论文也是从情事变更原则在劳动法领域的适用角度切入。参见王林清：《论情事变更原则在劳动合同法中的司法适用》，《法律适用》2009年第7期。诸多问题亟待解决。基于“客观情况发生重大变化”的解雇是否应被解读为情事变更原则在劳动法中的适用？就解雇前变更劳动合同的要求，用人单位是需要与劳动者协商一致还是拥有单方变更权？如何处理基于“客观情况发生重大变化”的解雇与经济性裁员的关系？解答上述疑问有利于我们加深对基于“客观情况发生重大变化”的解雇规定的理解，亦对制度的后续完善有所助益。

一、法理基础的问题：情事变更原则抑或其他

（一）情事变更原则在劳动法中的适用

所谓情事变更原则，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生，导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚信原则时，则应允许变更合同内容或者解除合同。适用情事变更原则的要件有五：（1）须有情事变更的事实；（2）须情事变更发生在合同成立后履行完毕前；（3）须情事变更的发生不可归责于当事人；（4）须情事变更是当事人缔约时所不可预见的；（5）须情事变更使得履行原合同显失公平。〔3〕参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第189～196页。我国法律中缺乏情事变更原则的相关条款，仅2009年2月9日的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

在对《劳动合同法》的权威解读中，该法第40条第3项的规定被认为是情事变更原则在劳动合同中的体现，〔4〕参见杨景宇、信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第128页；全国人大常委会法制工作委员会行政法室主编：《中华人民共和国劳动合同法解读与案例》，人民出版社2013年版，第165页。学界赞同此观点者为多数。〔5〕参见董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第586页；王全兴：《劳动合同法条文精解》，中国法制出版社2007年版，第150页；刘大卫：《“情势变更”导致劳动合同解除的法律适用转换分析——基于〈劳动合同法〉第40条第三项和第41条第一款第四项的比较研究》，《求索》2011年第9期；同前注〔2〕，王林清文；饶志静：《诚实信用原则在劳动法适用的类型化》，《北方法学》2016年第3期。不可否认的是，该条文的表述确实容易让人联想到情事变更原则，而且其在构成要件上也与情事变更原则颇为相似，但是，笔者认为将第40条第3项解读为情事变更原则在劳动法中的适用并不妥适。

首先，将该条定位为情事变更解除会过分地限制用人单位的单方解除权。民法学界均认为，情事变更原则是对契约严守原则之否定，唯应于例外场合予以承认，而劳动法学界还有观点特别强调，在劳动法领域适用情事变更原则应更加谨慎、严格。比如，有学者指出，2009年4月27日的最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）中提到，对于《合同法解释（二）》第26条“各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”该规定是针对一般合同适用情事变更提出的要求，举轻以明重，由于劳动法具有倾斜保护劳动者的特殊性，所以适用于劳动合同时必然要更加严格。〔6〕同上注，饶志静文；同前注〔2〕，王林清文。

笔者认为，这一观点实不足取。原本《合同法解释（二）》第26条就已经排除了不可抗力，也将所有商业风险排除在外，如果适用于劳动合同时更加严格，那么究竟要遇到何种极端的情况、发生怎样异常的变化、可能导致多么巨大的损害，才能允许用人单位解除劳动合同？而从劳动合同作为继续性合同、关系契约的特征上看，对于无过错解雇不能作过分限制，必须保证一定的弹性和自由。实际上，如果我们仔细观察劳动法领域的司法实践便会发现，劳动争议仲裁和法院对情事变更的理解相当宽松。根据笔者前述案例检索的结果，2016年在北京地区法院审理的相关案件中，解雇事由按照数量多寡排序分别为全部或部分停止生产经营（89个）、公司并购重组解散（19个）、组织结构变化导致撤销部门或岗位（18个）、政策变化（15个）、经营方式调整或转产（8个）、科技进步（7个）、经营困难（7个）、外包（5个）、搬迁（5个），这些解雇事由基本都被认可，只有“组织结构变化导致撤销部门或岗位”被认为具有主观性和可控性，18个案件中有9个案件法院认为不存在“客观情况发生重大变化”。2016年在上海地区法院审理的相关案件中，解雇事由按数量多寡排序分别为完全或部分停止生产经营（60个）、搬迁（24个）、组织结构变化撤销部门或岗位（24个）、业务萎缩（15个）、经营困难（9个）、外包（3个）、并购重组（3个）、政策变化（1个）、经营方式调整（1个），其中有8个案件“组织结构变化撤销部门或岗位”的解雇事由未被认可，有3个案件“经营困难”事由被认定不构成“客观情况发生重大变化”，理由为企业经营有亏有赢、亏损是企业面临的正常市场风险。可见，司法实践中劳动法领域应用情事变更原则的门槛明显低于传统民法领域，〔7〕传统民法领域适用情事变更原则的门槛较高，典型情形除了经济危机、战争、法律调整等经济和社会的重大事变外，还有政府行为导致的合同基础丧失、“非典”等疫情给旅游市场带来的冲击等。参见韩强：《情势变更原则的类型化研究》，《法学研究》2010年第4期。甚至有对其曲解之嫌，因为除此之外别无他路，只有如此才能满足用人单位基于经营原因调整人员数量和结构的需求，这也从反面印证了将情事变更原则作为《劳动合同法》第40条第3项的法理基础会导致用人单位的单方解除权被过分限制。

其次，就适用情事变更原则的要件而言，须是当事人缔约时不可预见的，即合同缔结之时遭受不利益的一方当事人没有预见到情事变更发生的可能性，然而在劳动合同缔结之时，劳动合同的双方对于将来生产经营中可能发生的转产、停产、重大技术革新、搬迁等情形以及劳动者的健康状况、工作能力等变化，虽不能做出精准预测，但也并非毫无心理准备，反而可能抱着“到时候再说”的心态。〔8〕持类似观点的还有丁建安：《论企业单方调岗行为法律效力的判断》，《当代法学》2015年第3期。就适用情事变更原则的法律效果而言，《合同法解释（二）》第26条的规定也与《劳动合同法》的规定有冲突：（1）《合同法解释（二）》规定的是“变更或者解除”，也就是说，是变更还是解除合同取决于当事人向法院提出的请求和法院最终的裁判，并未强制要求变更优先于解除，而《劳动合同法》第40条的三项规定皆要求用人单位在解除之前必须“另行安排工作”“培训或调岗”“协商变更劳动合同内容”，即要求当事人尽量通过变更来维持劳动关系的存续，初步体现出将解雇作为最后手段的思想。（2）《合同法解释（二）》第26条选择的是“形成诉权”模式，在当事人无法自行完成对合同关系的调整时，只能由法院基于当事人的请求，根据公平原则并结合案件的实际情况，以裁判来变更或者解除原合同，而根据《劳动合同法》第40条，变更不成或无效果时，用人单位可以预告解除劳动合同，这是直接赋予了用人单位的形成权，无需通过诉讼途径，避免了人为制造劳动争议。

最后，我国民法学界对于情事变更的诸多问题仍存较多争议，〔9〕参见梁慧星：《合同法上的情事变更问题》，《法学研究》1988年第6期；彭诚信：《“情事变更原则”的探讨》，《法学》1993年第3期；关涛：《情事变更原则辨》，《法律科学》2000年第4期；同前注〔7〕，韩强文；韩世远：《情事变更若干问题研究》，《中外法学》2014年第3期。尚不能给劳动法学界提供坚实有力的支撑，而在情事变更理论和实践都较为成熟的德国，也未将情事变更作为无过错解雇之法理基础。《德国民法典》第 313 条〔10〕参见台湾大学法律学院/台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京大学出版社2017年版，第304页。关于“行为基础丧失”（Wegfall der Geschäftsgrundlage）的规定对应的就是我国的情事变更原则，该条第3款第2句明确规定，对于继续性合同而言，以终止（Kündigung）代替解除（Rücktritt），也就是说，应该适用《德国民法典》第314条所规定的“基于重大事由终止继续性合同”或者其他债法分则中的特别规定，〔11〕《德国民法典》采取的是“解除”和“终止”分立的二元规范模式，第323条规定的解除（Rücktritt）适用于买卖合同等一时性合同，解除的意思表示导致合同债务关系溯及性地消灭，第314条规定的终止（Kündigung）适用于雇佣、租赁等继续性合同，终止的意思表示导致合同债务关系非溯及性的仅向将来消灭。然而，由于我国《合同法》第六章所指的“合同终止”与“合同消灭”同义，合同的终止是合同解除的上位概念；我国《劳动合同法》第44条又列举了“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”等特定的“劳动合同终止”的情形，劳动合同的终止和劳动合同的解除是平行的概念，所以笔者在介绍德国“Kündigung”的相关制度时还是将其翻译为“解除”一词，以避免在我国习惯性语境下引起误解。比如，针对金钱借贷合同的第490条、针对使用租赁合同的第543条和针对雇佣合同的第626条。〔12〕Vgl.Münchener Kommentar zum BGB/Finkenauer, 7.Auflage, § 313 BGB Rn.168ff.具体到劳动合同，主流意见认为情事变更原则几无适用余地，非常解雇适用《德国民法典》 第626条、正常解雇适用《解雇保护法》 第1条、变更解雇则适用《解雇保护法》 第2条，〔13〕参见王倩：《德国解雇保护制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第57卷，法律出版社2015年版，第626～656页。历史上，司法实践中承认可以适用情事变更原则来解除劳动合同的判决非常少，且都涉及重大历史事件，比如，“二战”以后雇主和雇员分别从原德占区逃离，双方杳无音信十几年后，雇员提出劳动合同仍旧存续，法院根据情事变更原则认定劳动合同早已解除。〔14〕Vgl.BAG 21.5.1963 AP Nr.6 zu § 242 BGB Geschäftsgrundlage; Kittner-Däubler-Zwanziger/Däubler, Kommentar zum KSchG, 9.Auflage, Einleitung, Rn.171f.

（二）基于继续性合同本质和关系契约理论的分析

劳动合同本质上属于继续性合同（Dauerschuldverhältnis）。与一时性合同不同，继续性合同是指在其存续期间从中不断产生给付义务和保护义务而且时间因素对其具有重大意义的债务关系。〔15〕Vgl.Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks.14/6040, S.176-177.其基本特征有三：（1）继续性合同自始欠缺确定的总给付内容，给付时间的长度对合同总给付的确定具有决定意义，合同当事人所面临的典型的风险在于，继续性合同成立之时还难以准确预计将来合同给付的范围和履行给付时的情事；（2）继续性合同一般具有无限延续性，如果合同当事人在订立合同时没有定下合同期限或者合同履行后未加以解除，则合同关系可以无止境地延续而不消灭；（3）继续性合同的当事人之间负有持续尽力义务且具有极强的信赖关系，当当事人基于这种信赖维系合同关系时，应当各尽其力实现合同目的。〔16〕Vgl.Münchener Kommentar zum BGB/Gaier, 7.Auflage, § 314 BGB Rn.5；参见屈茂辉、张红：《继续性合同：基于合同法理与立法技术的多重考量》，《中国法学》2010年第4期。基于继续性合同的特征，相对于一时性合同，规制继续性合同的解除需要考量的因素主要应进行两方面的权衡：一方面，应防止合同继续性的弊害，继续性合同中债务人的给付随时间的继续不断增加，经常有部分的情事是当事人在缔约时难以预见的，将来的不确定性伴随着风险，这种风险的分配往往不能通过事先的合同约定来实现，继续性合同的危险无形中被提高，而且如若继续性合同不得终止，将会危及合同本身所追求的自我决定的根本价值，过分限制当事人的行动自由，〔17〕Vgl.Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, 14.Auflage, S.30.所以法律对部分继续性合同当事人赋予了任意性解除权。另一方面，应保护合同关系的安定性，继续性合同当事人双方之间的依存度较高，合同的继续可能构成一方当事人生活、经营的基础，当事人对合同继续的信赖值得保护，对解约自由进行必要的限制也有利于促进合同当事人进行适当的投资，鼓励信息和经验的积累，从而提高交易的效率，所以法律往往规定行使任意性解除权时需要遵守预告通知期或者支付补偿金，甚至出于对社会弱势群体的保障排除了部分继续性合同当事人的任意性解除权。〔18〕参见王文军：《继续性合同研究》，法律出版社2015年版，第176～178页。

劳动合同也是典型的关系契约（Relational Contract）。根据美国学者Macneil首倡的关系契约理论，契约是规划将来交换过程的当事人之间的各种关系。〔19〕参见［美］Ian.R.麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第4页。关系契约理论追随者Speidel指出了关系契约与个别契约的不同之处，总结了关系契约的主要特点。首先，关系契约持续期比较长，并随时间的延伸而继续，交换关系既可表现为同一当事人在不确定时期内订立的一系列“当场交易”契约，也可能表现为一个具有确定期限的长期契约。其次，关系契约并非全面而完美无缺的，还包含着未来合作行为预期和合意治理机制，契约中的开放条款和保留的自由裁量权使得当事人可以根据未来的变化进行风险分担或者做出必要的调整，因为当事人既不打算也不期望将整个未来关系“现时化”在特定的单一时点上，更为现实合理的态度是可以根据未来的、随着不同事件的发生对契约做出持续的调整和组合。最后，在关系性交易中，一方当事人的利益可能与对方的利益是联系在一起的，而且经常会存在“交易专用性投资”，所以既强调利益共享和负担的动态分担，也强调契约团结与合作。〔20〕See Richard E.Speidel,The Characteristics and Challenges of Relational Contracts, Northwestern University Law Review, Vol.94 （Spring 2000）, 转引自叶小兰：《关系契约视野下的劳动关系研究》，北京大学出版社2018年版，第52～54页。基于这些特征，在限制关系契约的单方解除权时，也须从以下三个角度加以考虑：第一，关系契约是一种不完全的长期契约，由于信息的不完全和人的有限理性等原因，人们不能在契约签订时对未来可能出现的状况作出准确的预测并制定相应的处理措施，所以当事人对于契约的考虑是一个动态的渐进过程，需要保证一定的弹性和自由。第二，关系契约中既有利益的共享，也有风险的分担，比如，雇员可以通过奖金和管理者及股东一起共享公司的繁荣，共有更加舒适的工作条件、更多的闲暇等，相应地，当管理者和股东面临危机，利润下降或遭受损失时，雇员也可能因暂时的失业和他们一起共度艰难时光。〔21〕同前注〔19〕，Ian.R.麦克尼尔书，第 25 页。第三，关系契约理论强调契约团结和契约维持，关系契约中的当事人既是一个有独立利益的主体，又是契约当事人所形成的关系共同体的一分子，这个共同体的利益在某些场合可能高于个人的自身利益，而且长期的契约中往往存在交易专用性投资，可能由于一方的关系机会主义行为成为隐没成本，所以一般不允许当事人随意或毫无代价地退出契约关系。〔22〕参见叶小兰：《从关系契约解读劳动关系的特性与制度》，《湖北社会科学》2012年第5期。

（三）对无过错解雇的限制尺度设定

在设定对劳动合同的单方解除权的限制尺度时，不管是从基于劳动合同作为继续性合同的本质考察，还是从关系契约理论的角度切入，需要特别关注的都不是用人单位的过错解雇权和劳动者的过错辞职权，因为这两者都是合同的一方当事人违约导致订立合同的目的难以实现时非违约方迅速摆脱合同关系的补救措施，这种违约的救济途径在一时性合同或个别契约中同样存在。

那么，法律是否赋予了劳动合同的当事人任意解除权呢？我国《劳动合同法》第37条赋予了劳动者任意解除权，只要求遵守30天的预告通知期，如此规定一是为了保障劳动者的职业自由，二是因为劳动者作为劳动关系中的弱势方一般不会轻易解除合同，往往也是劳动者对于用人单位更具依赖性，用人单位则更易找到替代离职劳动者的人。相反，由于涉及劳动者、用人单位、社会公众等多方的利益，《劳动合同法》立法者否认了解雇自由，基于解雇保护的理念剥夺了用人单位的任意解除权。该法第39条、第40条和第41条是对用人单位一方的法定解除权的规定，皆属于非任意性解除，其中第39条调整的是用人单位的过错解雇权，而第40条所规制的是无过错解雇，第41条的经济性裁员本质上也属于无过错解雇，只因涉众较多，可能导致大规模失业，所以作了特殊安排。

由于立法者正确地排除了用人单位任意解除的可能性，所以我们随之需要重点讨论的就是对无过错解雇的限制尺度问题。对此不妨可从两个方面进行权衡：其一，由于劳动关系作为典型的继续性合同与关系契约，不可能真正实现“契约严守”，所以必须要保障当事人有一定的弹性和自由，劳动合同无法在事前就明确约定所有事项并对风险的承担做出周密安排，即使有相关的约定，事后也未必能够完全执行，这主要归因于劳动关系无法与周围的环境分割开来，外部的世界千变万化，销售市场、技术设备、原材料与能源、人力资源、汇率和外汇监管、产业政策、环境治理等林林总总的因素都处于随时变化中，即使是最高瞻远瞩的企业家也无法精准把握所有趋势、最精明能干的经营者也不能保证总能做出正确的选择，所以不能要求用人单位来承担所有的商业风险，在不可抗力造成劳动合同履行困难时禁止用人单位解雇更属无稽之谈。其二，在劳动合同这种继续性合同中，工作是劳动者安身立命之基础，被解雇的劳动者不仅会丧失工资和其他与企业工龄相挂钩的福利待遇，而且还要离开其所熟悉的工作环境和人际关系，社会地位也可能因此受到影响，故在一定程度上需要保障劳动者的职业安定，除此之外，劳动关系中双方在长期关系的维持中基于对关系的信赖而对关系进行投资，如果用人单位通过隐含的职业稳定和升迁承诺来鼓励劳动者忠诚和努力，之后却拒绝兑现，那么用人单位就是关系投机主义者，基于人力资源的专用性和劳动力对资本的依赖性，用人单位相对于劳动者更加具有进行投机行为的动机和可能性，〔23〕同前注〔22〕，叶小兰文。因此不仅不能赋予其任意性解除权，对其无过错解雇权也要加以适当的限制。

二、变更劳动合同的要求：协商一致还是单方变更

（一）我国法律规定与实践的冲突：以调岗为例

《劳动合同法》第40条第3项要求用人单位基于“客观情况发生重大变化” 解雇之前须先尝试变更劳动合同，司法实践证明这个环节很容易出现问题。根据笔者前述案例检索的结果，2016年北京地区法院审理的相关案件中解雇被认定违法的有58个，其中因用人单位在协商变更环节出错而被认定解雇违法的有36个；2016年上海地区法院审理的相关案件中解雇被认定违法的有92个，其中因用人单位在协商变更环节出错而被认定解雇违法的有73个。在“客观情况发生重大变化”时，用人单位究竟是具有单方变更权，还是需与劳动者就变更劳动合同协商一致？由于涉及变更劳动合同的具体方式，无论是学者建议，还是司法实践，基本上采用的都是调整工作岗位的做法，即非暂时性地调整劳动者的职务内容或工作场所，有的情况下工作岗位的变化还会伴随着劳动报酬的调整，所以下文将以调岗为例展开讨论。

若仅看条文表述，第40条第3项的表述为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，明确要求此时用人单位和劳动者协商一致，学界大多也对此持肯定态度。〔24〕同前注〔5〕，王全兴书；同前注〔2〕，郑尚元书，第270页；钱叶芳：《劳动合同变更制度的法律问题研究——兼析苏、浙、沪高院的指导意见》，《法治研究》2010年第9期；同前注〔8〕，丁建安文。然而，对于用人单位是否能够单方调岗，司法实践中主要有以下几种由“松”及“紧”的意见。第一，认为工作岗位的调整完全属于用人单位经营自主权的范畴，此以江苏省某市的意见〔25〕参见江苏省昆山市法院、昆山市劳动争议仲裁院、苏州市中级人民法院、苏州市劳动争议仲裁处2010年5月11日联合发布的《劳动争议座谈会纪要》。为代表；第二，承认用人单位在生产经营中调配人力资源的客观需要，但是加以合法性与合理性的限制，此以广东省的意见〔26〕参见广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会2012年6月21日发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》。为代表；第三，除法律明定之情形外，用人单位调整劳动者的工作岗位必须有规章制度规定或劳动合同约定作为依据，同时法院还要进行合法性、合理性的审查，此以天津市的意见〔27〕参见天津市高级人民法院2017年11月30日发布的《天津法院劳动争议案件审理指南》。为代表；第四，根据劳动合同对于工作岗位和调岗的约定，不同情况做不同处理，此以北京市的意见〔28〕参见北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会2017年4月25日发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》。为代表；第五，用人单位只有在法律明确规定的情形下才可以单方面决定调整劳动者的工作岗位，即劳动者存在《劳动合同法》第40条第1项和第2项、《女职工劳动保护特别规定》第6条、《职业病防治法》第35条规定的情形。〔29〕学者对于这些意见，有部分认同，有部分提出了不同看法。同前注〔2〕，郑尚元书，第223～235页；侯玲玲：《论用人单位内工作调动》，《法学》2013年第5期；同前注〔8〕，丁建安文；王林清：《劳动争议裁诉标准与规范》第2版，人民法院出版社2014年版，第322页；陆敬波、黄敏：《企业单方调岗合理性的判别因素探析》，《中国劳动》2016年第23期。总而言之，司法实践的多数意见认为，用人单位有权单方调整劳动者工作岗位，但是必须满足合法、合理的要求。〔30〕就调岗的合理性判断问题，我国台湾地区总结的“调动五原则”流传较广。参见黄程贯：《劳动法》第2版，台湾空中大学2001年版，第462页。可见，法律规定与司法实践之间存在明显冲突，那么究竟是立法有缺陷还是司法有问题？对此疑问，笔者认为，两者皆有局限，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情况下，要求用人单位必须与劳动者协商一致将过分限制用人单位作为市场主体的经营自由，导致其无法及时有效地进行人力资源的配置，〔31〕前述基于继续性合同本质和关系契约理论的分析同样也适用于劳动合同的变更。然而，简单地赋予用人单位单方调岗权，又未能充分顾及劳动者的权益保障，可能会使调岗成为用人单位变相解雇之手段，所以借鉴德国经验引入类似“变更解雇”的制度也许是可行的解决办法。

实践中较为突出的困境还表现在，劳动者面临劳动合同的变更基本上只有“同意”和“拒绝”两种选择。如果劳动者接受变更，那么他就失去了让法院来审查变更是否合法、合理的机会；如果劳动者拒绝变更，那么他就会面临失业的危险，往往只能按照《劳动合同法》第38条第1项以用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动条件”为由解除劳动合同，〔32〕相关案例可参见“周雪玲与广州王府井百货有限责任公司劳动争议”，广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终1379号（案件源自威科先行数据库）。并主张经济补偿金，甚至他还有可能因为拒绝转岗而被用人单位以“不服从工作安排”或“旷工”为由依据《劳动合同法》第39条第2项的规定解除劳动合同，〔33〕相关案例可参见“李军、聊城宏运房地产开发有限公司劳动争议案”，山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15民终1203号（案件源自威科先行数据库）。此时他连经济补偿金也拿不到，当然用人单位违法解除的风险也很大。虽然理论上劳动者也可先服从安排，比如先到变更后的新岗位报道，然后在一个月内提起劳动仲裁，主张用人单位违法变更劳动合同，要求按照原劳动合同履行，〔34〕《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”但是由于缺乏明确的法律规定，很少有劳动者在实践中会选择这一路径。

（二）“变更解雇”的德国法经验及其启示

德国解雇保护的三大原则之一是比例原则（Verhältnismäßigkeitsprinzip），〔35〕Vgl.Ascheid-Preis-Schmidt/Preis, Kündigungsrecht, 4.Auflage, Grundlagen H., Rn.55ff.按照该原则的要求，雇主应该考虑哪些措施有助于达成排除合同履行障碍的目的，并在可达成这一目的的几种措施中选择对雇员权利侵害最小的措施，且该措施对雇员权利所造成的侵害和所欲达成的目的之间应该有相当的平衡。是故，解雇应该是用于排除劳动合同履行所面临障碍的合适、必要且符合比例的手段。〔36〕Vgl.BAG 30.5.1978, AP Nr.70 zu § 626 BGB.虽然雇主在基于经营原因解雇之前有义务事先采用更为温和的手段绝不仅限于调整工作岗位，还包括减少加班、消耗时间账户盈余、退回劳务派遣工等，〔37〕Vgl.Ascheid-Preis-Schmidt/Kiel, Kündigungsrecht, 4.Auflage, § 1 KSchG Rn.567ff.但是雇主最有可能采取的措施就是另行安排工作。为了与中国问题形成呼应，此处专门聚焦分析这一问题。

雇主究竟该选择何种途径来为雇员另行安排工作呢？〔38〕雇主为雇员另行安排工作的义务以存在空缺的岗位为前提，从雇员的专业背景、技能经验、知识水平等方面来看，调整后的新岗位应是大致对口的岗位，调整后的岗位从职级、待遇等劳动条件上看应是与原工作差不多的岗位，稍差的岗位也应该考虑，但是“断崖式下降”是不可接受的。Vgl.BAG 6.6.1984, AP Nr.16 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG 30.8.1995, AP Nr.5 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; BAG 19.4.2007, NZA 2007, 1041; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Oekter, 13.Auflage, § 1 KSchG Rn.252.雇主首先应考察的是，能否在不变更劳动合同的前提下，由雇主行使指示权（Direktionsrecht）来调整雇员的工作岗位，若此路不通，则通过与雇员协商变更劳动合同或者发出变更解雇的方式来实现。〔39〕Vgl.Stahlhacke-Preis-Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 11.Auflage, Rn.992f.根据《经营条例》第106条，如果劳动合同、企业协议、集体合同或者法律未另行约定或规定，那么雇主有权依照公平裁量原则（nach billigem Ermessen）确定劳动给付的内容、时间和地点，所以雇主能否行使指示权调整雇员的工作岗位，应先看劳动合同本身对于工作岗位约定的具体程度，再看劳动合同中是否通过“调岗条款”（Versetzungsklausel）拓宽了雇主的指示权。劳动合同对工作岗位的约定越具体，雇主行使指示权的空间就越小，比如约定岗位为“软件工程师”，那么可以覆盖从“开发游戏软件”到“开发办公软件”的调整，也可以覆盖从“软件开发的研发岗位”到“软件维护的售后服务岗位”的变化，但是约定岗位为“软件开发工程师”就不能覆盖后一种情况。雇主行使指示权必须符合公平裁量原则，根据个案具体情况顾及雇员、雇主双方的利益，〔40〕Vgl.Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Preis, 13.Auflage, § 106 GewO Rn.4ff.劳动合同中的调岗条款也必须经受住“一般交易条款的审查”（AGBKontrolle），比如根据《德国民法典》第307条，该条款应该明白易懂无歧义、不得不适当地使雇员遭受不利益，类似“雇主可以在必要时顾及双方利益安排雇员从事其他工作”或者“雇主可以根据经营需要安排雇员到其他部门从事其他工作”的条款无效。〔41〕Vgl.BAG 9.5.2006, NZA 2007, 145.

如果需要突破现有的劳动合同框架才能实现另行安排工作的目的，那么雇主需要与雇员协商变更劳动合同或发出变更解雇。雇主与雇员能够协商一致的，通常不会引起争议，需特别关注的是《解雇保护法》第2条所规定的变更解雇（Änderungskündigung）制度。〔42〕Vgl.Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Oekter, 13.Auflage, § 2 KSchG Rn.4.变更解雇实质上由解雇和变更要约两个意思表示组合而成，即解除原来劳动合同的意思表示与按照变更后的新劳动合同履行的意思表示。一般情况下，雇主应同时发出这两个意思表示，也可先提出变更要约，并在该要约中明确告知雇员不接受变更将面临解雇，而在之后发出的解雇通知中雇主应该表示前面提出的变更要约还有效，但是，两个意思表示的顺序不能颠倒，即雇主不得先发出解雇通知，再向雇员提出变更要约。〔43〕Vgl.BAG 27.9.1984, AP Nr.8 zu § 2 KSchG 1969.变更解雇同样需要遵守一般解雇所需要遵守的书面形式、解除通知期、特殊解雇保护和企业委员会的参与等规定。面对变更解雇，雇员的选择有三：其一，雇员可选择毫无保留地接受变更，按照新合同的内容履行，这一意思表示可以明示或默示的方式作出，比如雇员在解雇通知期满后直接去新的岗位工作。其二，雇员可选择拒绝接受变更，径直提起解雇保护之诉，若赢得诉讼，则按原劳动合同继续履行，若败诉，则失去工作岗位。其三，雇员可选择有保留地接受变更（Annahme unter Vorbehalt），即其在解雇通知期内、最晚不得迟于收到变更解雇通知3周内向雇主表明其愿暂时接受雇主提出的变更要求，直到法院就变更是否具备社会正当性作出最终判决，同时雇员还得最晚不迟于收到变更解雇通知的3周内向法院提起变更解雇保护之诉。如果法院认定变更具有社会正当性，那么双方依新劳动合同履行；反之，则依原劳动合同履行，变更视为自始无效，雇员应回到原岗位工作，且在此期间从事新岗位所获得的薪酬低于原岗位的，雇主需补足差额。〔44〕Vgl.Stahlhacke-Preis-Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 11.Auflage, Rn.1287ff.判断变更解雇是否具有社会正当性整体上分为两步，第一步是否存在经营原因、雇员本身原因或雇员行为原因导致不得不变更劳动合同，第二步再看变更本身是否违反法律、集体合同，又是否符合比例原则。具体到基于经营原因的变更解雇，法院应该看是否存在紧迫的经营需求导致雇主无法按照原劳动合同继续雇用雇员，就此法院同样基于对“自由的经营决策”的尊重只进行有限审查。雇主为了避免径直发出基于经营原因的解雇而采取更为温和的手段，通过发出变更解雇通知的方式为雇员另行安排工作的，第一步判断变更原因基本没有问题，关键在第二步看另行安排的工作是否符合前述专业对口、条件大致相当等要求。Vgl.BAG23.6.2005, AP Nr.81 zu §2 KSchG 1969; BAG 10.9.2009, NZA 2010,333; BAG 12.8.2010, NZA 2011, 460.

比较中德相关制度会发现两者存在如下异同。第一，比例原则是德国解雇保护的基本原则之一，雇主只有穷尽了其他可能的、更为温和的手段后才能解雇雇员，在基于经营原因解雇的具体个案中这种手段可能是调岗、培训，也可能是减少加班、消耗时间账户盈余、退回劳务派遣工等。我国的规定和实践也初步体现了“最后手段原则”的思想，但也仅限于初步体现，比如，要求用人单位基于“客观情况发生重大变化”解雇之前必须先尝试变更劳动合同，然而，实际上用以避免解雇的更为温和的手段未必需要变更劳动合同，也不限于变更劳动合同。第二，无论是德国基于经营原因的解雇，还是我国基于“客观情况发生重大变化”的解雇，在解雇之前最可能采取的更为温和的手段都是调整工作岗位，也都强调调岗应该公平合理，但是，对于调岗的合法性，德国的路径比较清晰，即先考察能否在劳动合同约定的框架内由雇主行使指示权调整雇员的工作岗位，此路不通时才通过与雇员协商变更劳动合同或者发出变更解雇通知的方式来实现。相形之下，除了前述“北京的意见”提出“应该按照劳动合同对于工作岗位和调岗的约定，不同情况不同处理”外，我国实务对此的处理相当粗放，往往既不关心劳动合同对工作岗位约定的具体程度，也不从格式条款规制的角度审查调岗条款，〔45〕不少劳动合同将工作内容笼统地约定为“管理岗”“技术岗”或“行政岗”，甚至约定岗位为“职员”，还有很多规章制度或者劳动合同中有类似“用人单位有权根据生产经营变化以及劳动者工作情况调整其工作岗位”的条款，笔者认为其效力存疑。只笼统地以尊重合意为由承认其效力，对于用人单位是否有单方调岗权，我国的规定和实践存在明显的冲突。第三，针对劳动合同的变更，在我国劳动者基本上只能选择同意或者拒绝，往往只能以劳动合同被解除为代价来换取司法介入，制度安排过于刚性容易引致劳动关系“走向破裂”。相较而言，德国《解雇保护法》第2条所规定的“变更解雇制度”颇值借鉴，该制度既保护了劳动合同的内容免受不具备社会正当性的变更，又通过在同意、拒绝之外为雇员创设“有保留地接受”的第三条路径维持了劳动关系的存续，保障了适度的弹性空间。如果我国能够确立类似变更解雇的制度，那么劳动者就可以既不用牺牲工作岗位，又能够让劳动仲裁机构、法院来审查变更是否合法、合理，也降低了用人单位违法解除的风险，而且还能够解决前述规则与实践冲突的问题，明确用人单位在“客观情况发生重大变化”时拥有单方变更权，但是劳动者可以选择“有保留地接受”变更并提请劳动仲裁机构、法院对变更进行审查，这种兼顾灵活与正义的安排可以更好地平衡用人单位的经营自由和劳动者的权益保护。

三、与经济性裁员的关系：分离或者整合

（一）相关条文的历史演变脉络

从相关条文的历史演变进程看，经济性裁员与基于“客观情况发生重大变化”的解雇有着千丝万缕的联系。我国《劳动法》第26条第3项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”，用人单位可以预告解除劳动合同。根据劳动部1994年9月5日公布的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》对该条的解释，“客观情况指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”《劳动法》第27条规定的裁员情形则是指“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”。从中似可推导出其时的立法意图是在实体性条件上将这两条解雇路径作泾渭分明的区分，但细察各地规定所列举、补充的经济性裁员和基于“客观情况发生重大变化”的解雇之具体情况，就会发现两者间存在较大的重合度。比如，2003年1月1日施行的《杭州市劳动合同条例》第31条规定“客观情况发生重大变化，是指遇不可抗力或者用人单位跨地区迁移、兼并、分立、合资、转（改）制、转产、进行重大技术改造等致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失。”又如，1998年3月1日颁行的《广州市劳动合同管理规定》第23条规定，在“生产经营状况发生严重困难而导致停产、合并、兼并、分立、转制、易地改造等”情况下用人单位可以进行经济性裁员。再如，2004年5月1日施行的《安徽省劳动合同条例》第30条规定的补充裁员情形则是“资本、生产经营结构发生重大变化，确需裁减人员的”。

《劳动合同法》对基于“客观情况发生重大变化”的解雇与经济性裁员是分别规制的，但比较其立法过程中相关条文的前后变化也能发现两者具有密不可分的关系。《劳动合同法》第40条第3项规定维持了《劳动法》第26条第3项的表述，且该表述在前后4个草案中几无变化。相反，对于裁员情形之规定，《劳动合同法》前后4个草案的表述却大相径庭。“一审稿”的表述是：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员五十人以上的……”，即经济性裁员与基于“客观情况发生重大变化”的解雇的情形如出一辙，只是设计了需要达到50人的数量门槛。由于“有些常委委员提出，经济性裁员涉及众多劳动者，为了防止用人单位随意进行经济性裁员，应对经济性裁员的情形作出明确规定”，所以“二审稿”将其细化为四种具体情形：一是依照企业破产法规定进行重整的；二是生产经营发生严重困难的；三是因防治污染搬迁的；四是其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。〔46〕参见《全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国劳动合同法（草案）修改情况的汇报——2006年12月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上》，http://www.npc.gov.cn/npc/zt/2007-08/14/content_374711.htm，2018年3月15日访问。针对“二审稿”审议中有意见提出，除上述情形外，企业由于转产、技术进步、产业升级等原因也会使企业对劳动者的需求发生变化，也应允许企业进行经济性裁员的情况，故“三审稿”中增加了一种情形，即“企业转产、技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”，用人单位可以裁减人员。〔47〕参见《全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国劳动合同法（草案二次审议稿）修改情况的汇报——2007年4月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议上》， http://www.npc.gov.cn/npc/zt/2007-08/14/content_374710.htm，2018年3月15日访问。对“三审稿”的讨论主要集中在“因防治污染搬迁的”这一裁员情形，因此类裁员情形争议较大，〔48〕参见《劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止——审议劳动合同法草案发言摘登（三）》， http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2007-04/29/content_364967.htm，2018年3月15日访问。故 “四审稿”及最终定稿将其删除。

（二）此一立法模式导致实践中出现两大问题

一是，部分观点强调基于“客观情况发生重大变化”的解雇与经济性裁员之间存在本质差异，“客观情况发生重大变化”的覆盖面更广，有可能是自然条件、社会环境、法律政策方面的变化，而经济性裁员则必须是基于经营之需要，“客观情况发生重大变化”强调外部客观因素，是用人单位被动适应外部变化，不以双方主观意志为转移，而经济性裁员则是企业根据内部生产经营状况自主对员工质量和数量进行调整。〔49〕相关案例，参见“王海英与东江米巷花园（北京）餐饮有限公司劳动争议案”，北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第08363号民事判决书；“北京《瑞丽》杂志社等上诉劳动争议案”，北京市第二中级人民法院（2017）京02民终1681号民事判决书。这种把基于“客观情况发生重大变化”的解雇与经济性裁员割裂开来的观点颇值商榷。首先，它对“客观情况发生重大变化”的理解有误。诸如市场业务、原材料和能源、经营方式、技术水平等，都是双方签订劳动合同时所依据的客观条件，其变化有可能是外部、客观的因素造成的，如北京疏解非首都功能导致的某企业搬迁，或因监管部门整治互联网金融某公司放弃众筹平台自筹业务，也有可能是内部、主观因素造成的，如某企业基于对通信产业发展的预测更新升级全部生产线，或者某公司转变营销渠道，从线下转为线上。无论是外部、客观的因素，还是内部、主观的因素，皆可能导致劳动合同订立时所依据的客观条件发生重大变化，而《劳动合同法》第40条第3项并未限定于前者。更何况，即使是外部、客观的因素造成的“客观情况发生重大变化”，也不是直接就导致劳动合同无法继续履行，其中也有一个隐藏的环节包含内部、主观的因素，即用人单位因此作出经营决策，如金融风暴影响下外贸工厂的欧美订单减少，于是用人单位决定停产，劳动合同无法继续履行，但用人单位也可以选择出口转内销，转而开发国内市场，此时劳动合同未必就不能继续履行。其次，《劳动合同法》第40条第3项的覆盖面的确更广，既包含了来自劳动者的、也包含了来自用人单位的“客观情况发生重大变化”，但是，经济性裁员的事由实质上都属于来自用人单位的“客观情况发生重大变化”的具体化，正如学者指出的，两者在保护目的和机制方面有些不同，在解雇事由方面却应该是一致的，将两者完全割裂会面临一个难以自圆其说的尴尬境地：某企业对于面临的生产经营严重困难，本可以进行经济性裁员，但它坚持最后手段原则，采取了缩短工时、降薪、岗位分享等措施后，只需裁减个别员工，却因为低于裁员人数门槛无法找到解雇依据，实属荒谬。〔50〕参见熊晖：《解雇保护制度研究》，法律出版社2012年版，第136页。刘大卫在其文章中也提到了一个这样的案例，即企业有员工160多人，需要裁减25人，然而企业经过努力，为裁员名单中的部分人员重新安排了工作，导致最后裁减了9名员工，由于未达20人以上或者总数十分之一的门槛，面临着还能否适用《劳动合同法》第41条经济性裁员路径的疑问。同前注〔5〕，刘大卫文。

二是，经常有用人单位利用“客观情况发生重大变化”与裁员情形之间的重合部分，将经济性裁员化整为零成单个的解雇，导致法律规制的规模性裁员目的落空。实践中，当出现《劳动合同法》第41条规定的裁员事由时，除非明显符合当地设定的“生产经营发生严重困难”的标准，用人单位走经济性裁员的路径较为顺畅，其他情形下裁员事由往往也能被解读为“客观情况发生重大变化”，用人单位考虑到走裁员的路径还需要有向劳方说明情况、听取意见和向政府报告等程序性要求，以及优先留用等义务，为了避免或减少麻烦，往往倾向于将经济性裁员拆散，对原本裁员所涉的单个劳动者分别发出基于“客观情况发生重大变化”的解雇。对于用人单位的这一做法大部分法院基本上亦持听之任之的态度，并不将这种行为认定为对经济性裁员规定的规避，比如在“上海年年有余服饰有限公司诉朱海霞劳动合同纠纷案”中，年年有余公司以经营发生严重困难被迫关闭上海的全部店铺和专柜为由，依据《劳动合同法》第40条第3项之规定解除了47名员工的劳动合同，虽然解雇人数达到了经济性裁员的门槛，但是法院并未对用人单位以“客观情况发生重大变化”为由分别解雇劳动者提出质疑，只以用人单位没有满足协商变更的前提条件而认定解雇违法。〔51〕参见“上海年年有余服饰有限公司诉朱海霞劳动合同纠纷案”，上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终8363号民事判决书。然而，法律对经济性裁员的规制，不只是为了保护劳动者的合法权益，同时也致力于维持市场秩序和社会安定、减缓大规模失业带来的冲击。实践中“化整为零”的做法导致劳动者被各个击破，《劳动合同法》第41条所规定的劳资协商、政府参与程序和优先留用义务都被规避掉了，这些规定本应带来的信息优势、政府监督和安置方案变成了泡影。

（三）二者关系的厘清

出现上述问题的根源在于未能厘清二者之间的关系。《劳动合同法》第40条规定了基于客观情况发生重大变化的解雇的实体性和程序性条件，《劳动合同法》第41条规定了经济性裁员的实体性和程序性条件，两条解雇路径相互之间是独立的，那么，在现行法两者分离的模式下如何处理两者的解释和适用？能否在未来修法时将两者打通或整合？对此我们不妨看看德国的模式：在判断“规模性裁员”（Massenentlassung）是否合法时，需要考察组成规模性裁员的、个别的、基于经营原因的解雇（betriebsbedingte Einzelkündigung）是否符合社会正当性的要求，其法律依据仍是《解雇保护法》 第1条，并未像我国《劳动合同法》第40条第3项和第41条第1款规定那样，对“未达裁员人数门槛的单个的基于经营原因的解雇”和“达到裁员人数门槛的成规模的基于经营原因的解雇”在裁员事由方面进行区分。但是，裁员人数达到一定门槛时，雇主需要履行《解雇保护法》第17条所规定的与企业职工委员会协商、向劳动事务所报告程序，相关情形构成所谓的“企业重大变动”（Betriebsänderung）的，雇主还需要满足《企业组织法》第111条及以下条款所规定的与企业职工委员会协商签订“利益平衡约定”“社会计划”的要求。需特别强调的是，《解雇保护法》第17条的规定主要旨在减少规模性裁员对劳动力市场的冲击，通过特定的程序安排，一方面促使雇主与企业职工委员会商讨减少裁员人数、降低不良影响之策，另一方面使得劳动事务所对可能的规模性失业做好准备，如提供职业介绍或者转岗培训，〔52〕Vgl.Ascheid-Preis-Schmidt/Moll, Kündigungsrecht, 4.Auflage, vor § 17 KSchG Rn.8, §17 KSchG Rn.30ff.故此，该条所指的裁员（Entlassung）覆盖面甚广，不仅包括雇主基于经营原因发出的解雇，而且包括雇主基于雇员个人原因、基于雇员行为原因发生的解雇，甚至还包括在雇主促使之下雇员自行辞职或与雇主协商一致解除劳动合同的情形。〔53〕Vgl.Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Kiel, 13.Auflage, §17 KSchG Rn.12ff; Kittner-Däubler-Zwanziger/Deinert,Kommentar zum KSchG, 9.Auflage, § 17 KSchG Rn.23ff.

笔者认为，从短期来看，在未修法的情况下，可以维持目前的“分离”模式，保留现行框架，在法律的解释和适用方面下功夫。《劳动合同法》第40条规定的是用人单位基于“客观情况发生重大变化”而解除劳动合同，只不过第1项“因病解雇”和第2项“不胜任解雇”所涉及的客观情况都是来自于劳动者方面，〔54〕同前注〔4〕，杨景宇、信春鹰主编书；同前注〔4〕，全国人大常委会法制工作委员会行政法室主编书，第164页。而第3项属于兜底条款，〔55〕也可能出现未被第1项和第2项覆盖的其他来自劳动者领域的“客观情况发生重大变化”的情形，如外籍员工的就业证被吊销或到期未成功办理延期等。但覆盖的情形基本上是客观情况来自于用人单位的领域，也就是说，《劳动合同法》第40条第3项规定的解雇主要是针对未达裁员人数门槛的、单个的、基于经营原因之解雇，因所涉人数不多，故程序上用人单位只需满足提前30天书面通知劳动者或支付“代通金”的要求。《劳动合同法》 第41条所规定的“经济性裁员”则只针对达到裁员人数门槛的、成规模的、基于经营原因的解雇，该条款所列举的裁员事由属于来自用人单位方面的“客观情况发生重大变化”的典型情形，但因所涉人数较多，为减少对市场秩序、社会安定造成的不良影响，用人单位必须遵守劳资协商、报告政府等特殊的程序性规定；为避免立法目的落空，必须明确要求，用人单位发出基于经营原因的解雇数量只要所涉人数达到裁员的人数门槛，就必须适用第41条，用人单位将其化整为零用第40条第3项解雇雇员的，应当认定解雇违法。

从中长期来看，在未来修法时，则应考虑采取“整合”的思路，让《劳动合同法》第39条、第40条和第41条分别规制基于劳动者行为原因的解雇、基于劳动者个人原因的解雇和基于经营原因的解雇。首先，保留现在的《劳动合同法》第40条第1项的“因病解雇”和第2项的“不胜任解雇”，剔除第3项，并可以添加其他的来自于劳动者方面的“客观情况发生重大变化”的典型情形，将《劳动合同法》第40条完全改造成基于劳动者个人原因的解雇。其次，整合《劳动合同法》第40条第3项和第41条第1款，将第41条改造成基于经营原因的解雇，覆盖所有来自于用人单位方面的“客观情况发生重大变化”的情形，在具体条文的设计上，以“用人单位有以下情形之一的，可以提前30天书面通知劳动者解除劳动合同”开头，然后解雇事由坚持目前第41条开放式列举的方式，一方面，列举若干来自于用人单位方面的“客观情况发生重大变化”的典型情形，给予裁判者和当事人以较为明确的指引，比如，“生产经营严重困难”“转产、重大技术革新或经营方式调整”“远距离或跨区域搬迁”，另一方面仍然保留一个兜底性条款，以满足灵活性要求，如规定“其他因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”。最后，将《劳动合同法》第41条所规定的劳资协商、政府参与、优先留用和优先录用的规定删除，另外专门新设一个条文按照用人单位的规模设定不同档次的规模性裁员人数和比例门槛，再针对规模性裁员规定劳资协商、政府参与、优先留用和优先录用的环节。这里的规模性裁员应作广义理解，不仅包括特定期间内用人单位基于经营原因的解雇，也包括在出现裁员情形时劳动者在用人单位促使之下自行辞职、与用人单位协商一致解除劳动合同的情形，〔56〕笔者认为，德国主流意见以《解雇保护法》第17条主要关注可能的失业人数规模和对劳动力市场造成的冲击为由，将基于雇员个人原因的解雇和基于雇员行为原因的解雇也计算在规模性裁员的总数里，并不具有说服力。一方面，如果用人单位确实是基于劳动者个人的原因或者行为的原因而不是经营原因导致的解雇，那么它和裁员本身并无关联，具有偶发性，将其纳入裁员的特别规制将妨害用人单位的正当权益；另一方面，虽然也存在用人单位为了达到裁员目的而故意“挑刺”的可能性，但是基于劳动者个人原因的解雇或者行为原因的解雇本身的合法性门槛较高，所以借此来规避裁员规制的难度较大。相反，在出现裁员情形时，用人单位往往会采取各种手段促使劳动者自行辞职或者与用人单位协商一致解除合同，这两种劳动合同解除方式的合法性门槛较低，只要没有欺诈、胁迫、乘人之危或者显失公平的情况，裁审机关一般会认定其有效，是故，有必要将出现裁员情形时劳动者在用人单位促使之下自行辞职或者与用人单位协商一致解除合同也计入裁员总数，且符合用人单位履行劳资协商和报告政府的要求。发生规模性裁员时，其中单个的基于经营原因解雇的合法性既要看其是否符合《劳动合同法》第41条的规定，裁员整体是否合法，还要看用人单位是否遵循了法律针对规模性裁员额外设定的程序要求。

四、结论

“解雇保护制度是劳动合同法领域的神经中枢”，〔57〕Münchener Kommentar zum BGB/Schwerdtner, 3.Aufl., § 677 Anh.Rn.1.其制度设计需要考量劳动者的权益保护、用人单位的经营自主和用工成本、劳动力的合理流动、社会公共秩序的维护等多个因素。在现行法框架下，用人单位要实现根据经营情况的变化调整人员的数量和质量，只能通过基于“客观情况发生重大变化”的解雇和经济性裁员两条路径。囿于计划经济的遗留影响、劳资协商的运行不畅和地方政府的“维稳”需求等因素，实践中经济性裁员的路径比较难走，往往会分流到基于“客观情况发生重大变化”的解雇路径上。然而，对此类解雇的理论研究的单薄，以及法律规定本身的不甚合理，笔者认为主要有以下三个方面的问题有待改进。

第一，情事变更原则是对契约严守的否定，仅适用于例外情形，我国《合同法解释（二）》既排除了不可抗力，也将所有商业风险排除在外，在传统民法领域的司法实践中适用情事变更原则的门槛也相当高。劳动合同是典型的继续性合同与关系性契约，当事人无法在事前就明确约定所有事项并对风险的承担做出周密的安排，已达成的约定事后也未必能够完全执行，所以必须要保持一定的弹性和自由。将基于“客观情况发生重大变化”的解雇理解为情事变更原则在劳动法中的适用，会过分限制用人单位的解雇权，应改变此观念。

第二，用人单位在基于“客观情况发生重大变化” 的解雇之前必须先尝试变更劳动合同，此一规定初步体现了最后手段原则的思想。但在客观情况发生重大变化的情况下，立法者要求用人单位就变更劳动合同与劳动者协商一致，司法实践中却多在合法、合理的前提下认可用人单位的单方变更权，而且劳动者面临劳动合同的变更只能选择同意或拒绝，往往要以劳动合同被解除为代价才能换取司法介入。为了解决法律规定与司法实践的冲突，也为了避免过于刚性的制度安排导致劳动关系“走向破裂”，未来修法不妨可考虑借鉴德国“变更解雇”的制度安排，明确用人单位在“客观情况发生重大变化”时拥有单方变更权，但是劳动者可以选择“有保留地接受”变更并提请劳动仲裁、法院对变更作出审查。

第三，虽然基于“客观情况发生重大变化”的解雇与经济性裁员存在千丝万缕的联系，但是按照现行法这属于两条相互分离、各自独立的解雇途径，此一立法模式导致了不少问题，部分观点强调两者之间存在本质上的差异，部分观点则允许将后者“拆解成”前者。未来修法时应考虑采取“整合”的思路，把《劳动合同法》第41条改造成基于经营原因的解雇，覆盖所有来自于用人单位方面的“客观情况发生重大变化”的情形，并新设专门针对规模性裁员特定程序要求的条款。