(上海师范大学 上海 200234)

一、执法主体

(一)存在问题：多重执法主体

《反不正当竞争法》第四条规定“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”从上诉法条可以看出，市场监督管理局并非是唯一的执法主体，特定行业的主管机关可以在法律、法规的授权范围内主张本行业的不正当竞争行为依据本行业的监管规范进行规制①，例如电信行业的不正当竞争行为由信息产业主管部门进行监督管理，保险行业的不正当竞争行为由保险监督管理机构进行管理。这样的规定实际上是分散了反不正当竞争的执法权，导致分别执法，使得不正当竞争行为因所处行业的不同而接受不同部门管辖，而不同行业管理部门对不正当竞争行为的认定标准、处罚尺度都不尽相同，不利于正确打击不正当竞争行为，维护市场经济平稳运行。同时，多个执法主体的存在，可能会造成“争着管”或者“没人管”的尴尬局面，从而削弱了法律的权威性。

(二)完善对策：构建一元化的执法主体

面对多重主体、职权交叉的困境，笔者认为立法应当构建一元化的执法主体，要在《反不正当竞争法》规定只有工商行政管理部门才拥有反不正当竞争法行政执法权。市场监督管理部门是我国维护市场经济秩序的重要机关，一直是反不正当竞争的主要力量，在规制市场主体的不正当竞争方面取得了一定的成绩，积累了许多经验，所以规定由市场监督管理部门作为反不正当竞争法行政执法的唯一执法机构符合我国当下的基本情况。②对于电信、保险、银行等特殊行业的不正当竞争行为，同样由市场监督管理部门进行执法，但是也要赋予行业监管部门一定的监督权与建议权。对行业了解的最清楚的莫过于行业监管部门，不正当竞争行为在很大程度上与行业监管的状态有关系。考虑到行业监管部门与行业间的密切关系，所谓“知己知彼，百战不殆”，既然行业监管部门对本行业最为了解，那么就不应该完全取消监管行业关于反不正当行为的监督权。虽然不正当竞争行为的认定、处罚由市场监督管理部门来最终确定，但应当听取行业监管部门的相关的意见和建议。总的来说，要建立市场监督管理部门与行业监管部门之间的沟通、协调机制。构建单一的行政执法主体，不仅统一了执法尺度，更有利于明确职责，避免不同部门之间因自身利益保护而出现多重执法现象，切实维护市场秩序。

二、市场混淆行为

(一)存在问题：“引人误认”还是“足以引人误认”

根据《反不正当竞争法》第6条的规定，判断某一行为是否构成反不正当竞争法所禁止的混淆行为，关键在于是否会引起他人的误认。然而，《反不正当竞争法》第6条出现“引人误认”之处却有两处，而两处的表述并不相同，一处是“引人误认”，一处是第(四)项的“足以引人误认为。”显然，从词语含义的角度看，“足以引人误认”与“引人误认”是不同的，前者可以理解为存在引人误认的可能性，后者更容易被理解为造成了实际的误认。本来，第6条关于“混淆”和“引人误认”的双后果构成要件明显适用于该条以下列举的四类行为，为何作为兜底条款的第(四)项构成要件之一变为“足以引人误认”？这种在法条制定上构成要件前后不一、形式上缺乏逻辑自洽性的表述令人疑惑不解。③那么，《反不正当竞争法》第6条规定的混淆行为是以实际混淆为要件还是以混淆可能性为要件？或者说已列举的三项以实际混淆为要件，未列举的其他行为以混淆可能性为要件？

(二)完善对策：统一前后表述为“足以引人误认”

本文认为，《反不正当竞争法》的混淆行为应以混淆可能性，即“足以引人误认”为条件，无须达到实际混淆的程度。理由有两点：其一，我国以往的司法实践采用的是混淆可能性的标准。根据《高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第1款的规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，应该认定为使购买者误认。除此之外，尽管《反不正当竞争法》第6条概括规定了“引人误认”是混淆行为的条件，但同时也在第(四)项进行了兜底规定，只要“足以引人误认”即可。由于判断构成实际混淆的条件高于存在混淆可能性的条件，既然《反不正当竞争法》第6条中同时采用了“引人误认”与“足以引人误认”的表述，那么从条文一致性的角度理解，将“引人误认”理解为“足以引人误认”不仅有助于对未注册商标的保护，而且语言表述上也解释得通，即《反不正当竞争法》第6条第(四)项细化了前面的概括规定的内涵。④其二，世界各国和地区基本上采用与商标法相同的混淆可能性的标准。日本商标法实践中采用的就是混淆可能性的标准，尽管《日本反不正当竞争法》第2条第1款第(二)项对于混淆行为的表述是不同于商标法的规定的“产生与他人商品或经营混同”，日本司法实践中实际上仍然采用混淆可能性的混淆标准。同样，尽管我国台湾地区“商标法”规定的混淆行为的用语是“致相关消费者混淆误认之虞”，“公平交易法”规定的混淆行为的用语却是“与他人商品混淆”，二者用语不同，但一般认 为，其混淆行为的标准均为混淆可能性。

三、商业诋毁

(一)存在问题：主体单一

随着市场主体的多元化，仅将商业诋毁的主体界定为《反不正当竞争法》中规定的经营者显得较为单一。商业诋毁可以是经营者单独实施，也可以是与非经营者共同实施，也可以是利用非经营者实施。消费者个人、消费者团体、行业组织、新闻媒体等主体传递的市场信息也有可能造成对他人商誉的误导，进而发生消费转向并造成他人现实或潜在交易机会的丧失，这实际上也是也是一种商业诋毁。⑤

(二)完善对策：扩大主体范围

放眼世界，很多国家的立法、国际性法律文件已经将反不正当竞争行为扩大适用与“一切可能影响市场竞争的主体”。因此今后的立法在商业诋毁方面可以考虑将诋毁行为主体扩大为“经营者及其他可能对市场竞争产生影响的法人、其他组织和个人”。或者可以学习德国、日本对商业诋毁行为主体的界定方式：不规定行为主体，直接描述行为本身来确定行为的范围。例如日本1975年修订后的《不正当竞争防止法》所列举的不正当竞争行为中包括“陈诉虚假事实、妨害有竞争关系的他人在营业上的信用或者散步这种虚假事实的行为”。

【注释】

①⑤宁立志.《反不正当竞争法》修订的得与失[J].法商研究,2018,35(04):118-128.

②罗凌云.反不正当竞争法行政执法体制研究[D].武汉理工大学硕士学位论文,2017.

③郑友德,王活涛.新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨[J].知识产权,2018(01):3-18.

④王太平,袁振宗.反不正当竞争法的商业标识保护制度之评析[J].知识产权,2018(05):3-14.