摘 要 当刑事实务中遇到被害人刑事追赃需求与第三人善意取得保护相冲突时，司法机关能否以相关财产系赃物一追到底并发还被害人？还是第三人可以其系善意取得赃物为由对抗追赃？本文从两则案例引出问题，从赃物善意取得现行规定出发，进而探究赃物善意取得的要件、几种特殊情形下赃物善意取得的适用以及不宜适用赃物善意取得的例外情形。

关键词 赃物 善意取得 追赃

作者简介：李智保，浙江和义观达律师事务所，三级律师，研究方向：刑事。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.146

一、两则案例及问题的提出

（一）案例一

被告人A有资金二百多万，通过中介以分别支付首付款50来万的方式向B、C、D、E房东购买了二手房屋，并顺利办理了过户登记手续。房产过户到被告人A名下后，被告人A又以用很快的速度找F公司借钱，用这些房产作为抵押并在房产部门办理了抵押登记手续。被告人A贷款600多万到账后跑路。后房东B、C、D、E因拿不到剩余房款而报案。

本案是一个典型的诈骗案，被告人A的刑事责任毋庸置疑，但引出问题的是：F公司的抵押权能否善意取得？

（二）案例二

被告人A盗窃黄金首饰后以真实的身份证将窃得的黄金饰品抵押于某典当行B（没有提供发票），并通过该种方式获取钱款，侦查机关破案后向该典当行调取赃物，典当行以取得物品手续合法为由拒绝退出。

引出问题是：本案典当行B能否善意取得？

司法实践中，类似的案例很多。就两则案例所触及的争议焦点莫过于赃物是否可以适用善意取得（如可以适用善意取得，则案例一中F公司可以取得涉案房屋的抵押权）以及赃物善意取得制度的适用边界问题（案例二中此种情形是否可以适用善意取得）。

二、赃物善意取得的现行规定

目前我国刑事及民事基本法律对于赃物是否可以适用善意取得没有作系统规定。

有关赃物善意取得的规定肇始于《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》。该解释规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”该司法解释就此确立了诈骗赃物善意取得制度。

《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》规定：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴，对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据《刑事诉讼法》第110条、114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”承认了机动车作为赃物时的善意取得。

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条第2款规定：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”该规定特意强调了善意取得涉案财物是不予追缴的，从而全面放开了对于刑事案件中赃物的第三人善意取得的范围，全面确立了赃物的善意取得制度。

三、司法实务中赃物善意取得的适用及例外探究

（一）赃物善意取得的要件

笔者认为，结合最高院新近发布的司法解释，尤其是2014年《刑事裁判涉财若干规定》，赃物适用善意取得原则至少应满足以下基本要件：

1.行为人取得赃物之时并不明知所获财物系赃物。

2.取得之物须为法律所允许流通，且须在公开市场或经合理的交易方式取得赃物。

3.行为人取得赃物必须支付合理的对价。如果行为人系通过馈赠或明显低于市场价值的价格等手段取得赃物的，不能认定为善意取得。

4.物品已经交付给受让人；需要登记的，已经办理相关登记手续。

但实践中，要件的适用延伸出以下问题：

1.赃物上设立的抵押权能否善意取得

譬如，案例一中第三人F公司能否取得涉案房屋的抵押权。笔者认为，案例一中第三人F公司如对被告人A实施的诈骗行为不知情，信赖房管部门的抵押登记，支付了被告人A抵押房产所贷的款项这一对价，应善意取得抵押权。2014年《刑事裁判涉财若干规定》中明确“设置其他权利负担”自应包括设立抵押等“其他权利负担”的行为。故而，对于赃物上设立的抵押权只要符合善意取得要件同样可以适用善意取得。

2.取得赃物而支付合理对价的时间是否有限定

笔者认为，只要支付了合理的对价，无论支付合理对价的时间是在取得赃物之前抑或之后应在所不问，均符合善意取得的要件，适用善意取得制度。诚然，若已明知是赃物或明知案发仍继续支付对价已不符合“不明知”的善意的要件，自不應适用善意取得制度。

3.对受让或取得赃物的方式是否有所限定

笔者认为，对第三人受让或取得赃物的方式应有所限定。理由如下：（1）第三人受让或取得赃物的方式可以征表其主观对“赃物”是否“明知”的善意内容，否则单纯“不明知”的主观善意内容无法通过客观行为予以征表；（2）第三人受让或取得赃物的方式比较正常，一般人均不会产生对物品来源“不正当”的合理怀疑，才可以认为或推定其为“善意”。譬如系由拍卖或公共市场，或由贩卖与其物同种之物之商人处，以支付合理价金方式购买，则买受人有权取得该物的所有权。

4.盗抢的机动车善意取得是否以登记要件

虽然“有学者对此提出批评，认为机动车以登记作为公示方法，很难出现买受人‘善意的情况，自然不能适用善意取得制度。” 笔者认为，《物权法》对机动车采用“交付产生所有权转移+登记对抗第三人的原则”，故而登记并非所有权转移的前提，未登记因交付而转移所有权的比比皆是，以是否登记作为否定善意取得显然是不可取的。何况《机动车案件规定》（公通字[1998]31号）第12条规定：“对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”肯定了盗抢的机动车善意取得。故而，对于盗抢的机动车善意取得一般无须以登记为要件。

5.善意及合法方式取得的举证责任分配问题

笔者认为，证明“通过合法方式取得”举证责任应分配给第三人。这是因为此种情形下“真实权利人”无法举证或难以举证。将“通过合法方式取得”举证责任分配给第三人，不仅有利于平衡两者举证责任分配问题，也有利于权衡“真实权利人”与“第三人”之间的利益纷争，更有利于体现财产的交易安全与财产的静态安全的均衡保护。

6.货币及无记名证券的赃物善意取得适用要件及举证责任问题

笔者认为，由于货币及无记名证券的赃物属于种类物、不特定物，且具有占有即所有的特点，对作为货币及无记名证券的占有者的第三人即推定其合法方式取得且無需对此进行举证。如真实权利人认为第三人恶意取得的，则不仅应对第三人“恶意”负有举证责任，且需对该款项属于或来源于“赃款”负有举证义务。

（二）赃物善意取得的例外探究

无论是国外主流国家的观点，还是我国现行的司法解释的规定，对赃物善意取得制度均有必要的限制，以权衡财产的交易安全与财产的静态安全，在优先保护财产的交易安全的前提下，必须适度兼顾财产所有权的“静的安全”。反映到被害人合法财产的发还与第三人善意取得原则之关系上，笔者认为，以下几种情形不宜适用善意取得制度：

1.对于典当物品不宜适用赃物善意取得

实践中，典当行出于方便典当及高额利润等方面的考虑，时常对一些黄金首饰等小件物品没有权属情况的证明要求，这给一些犯罪分子提供了从事销赃的漏洞。一旦侦查机关发现向典当行调取赃物，典当行一般以有合法典当手续为由拒绝。类似情形在实践中屡有发生，譬如本文中的案例二。笔者认为，对典当物品不宜适用善意取得，理由如下：（1）典当行负有较高的审查当物来源的义务，且防范销赃是典当从业者永恒的主题，故典当行未尽合理的注意义务而实施的典当行为，不能认定为善意取得；（2）典当行业有相应典当管理制度、更规定有相应的典当业务操作流程，典当从业者必须按照管理制度及流程进行操作，否则不能认为其为善意；（3）我国台湾地区及新西兰法律有关典当业的相关规定中，对典当物品也同样规定不宜适用善意取得原则。综上，典当的赃物不适用善意取得，对于典当行因未尽合理注意义务及未按典当管理制度及流程操作造成的损失应承担全部责任，仍应将典当物品无偿发还被害人 。

2.第三人获取的不受法律保护的利益或违法利益不宜适用善意取得

譬如，马某以侦查机关错误追缴了其财产为由申请国家赔偿一案 。笔者认为，第三人善意取得的至少应是合法的应受法律保护的利益，这是赃物善意取得的应有之义，而类似的不受法律保护的利益或违法利益不宜适用善意取得，否则过分保护了第三人的利益而忽略了受害人的合法利益。从优先适用善意取得兼顾均衡保护受害人利益的原则出发，也不应对第三人获取的不受法律保护的利益或违法利益适用善意取得。

3.第三人基于正当交易事由收取赃款但尚未继续履行合同以支付合理对价的，不宜适用善意取得而要求继续履行合同

譬如，被告人A将赃款100万元作为支付房东B的首付款，案发后购房尾款300万元未能继续支付，房屋也未过户，购房合同未得到完全履行。笔者认为，第三人善意取得的前提是支付合理对价，在合同尚未履行的情形下，第三人因刑事案件案发合同义务尚未继续履行，房东B未支付任何实际对价，仅丧失交易机会的，不宜适用善意取得原则，对房东B获得的该笔首付款100万元应依法追缴后发还被害人。但如果房东B因失去该交易机会确实造成了一定经济损失的，则可以依据公平原则要求被告人A适当补偿。

4.第三人基于提供一定的劳务而获得的赃款的数额超过提供的劳务的部分不宜适用善意取得

譬如，被告人A涉嫌非法经营，第三人B为其提供了一定的劳务，被告人A预付了一部分款项，后因被告人A因涉嫌犯罪被抓，此时应当视第三人B所获赃款数额与其提供劳务的情况，认定第三人能否适用善意取得原则及取得之数额。若第三人B收取的赃款与其提供的劳务对等，则收取的赃款适用善意取得，不再予以追缴发还。但若第三人B收取的赃款超过了其提供的劳务，对超过的劳务部分不宜适用善意取得 。

注释：

熊丙万.论赃物善意取得的实践要求—以追赃实践面临的困惑为视角.https：//max.book118.com/html/2014/1115/10300506.shtm.2018年5月2日访问.

李长坤.论刑事被害人合法财产的界定与发还.http：//shfy.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1111228.shtml.2018年5月2日访问.

最高人民法院赔偿委员会（2012）法委赔字第4号《国家赔偿决定书》.最高人民法院公报.2014（2）.