(华东政法大学 上海 200042)

一、问题的提出

我国自《民法通则》中明确规定监护人责任以来，学界对监护人责任的性质一直争论不休，各种观点甚至是尖锐对立的。司法实践中，法院在适用《民法通则》第133条、《侵权责任法》第32条时也存在不一样的理解。本文将简要论述之。

二、学界争议

(一)监护人责任的性质

学界对监护人责任性质主要形成了两种观点：自己责任说与替代责任说。

自己责任说认为监护人之所以“承担”被监护人致害的赔偿责任，其基础在于监护人对被监护人存在监管义务。被监护人致使第三人受有损害结果的发生，监护人未尽到其监管义务、未能限制和教育被监护人的不法行为，故而本应属于义务违反所生的自己责任，我国实务中众多判决即证此观点。[2]

替代责任说认为从对《侵权责任法》第32条第1款的文义解释出发，实施加害行为的人是被监护人，承担侵权责任的人是监护人，行为人与责任人发生了分离，属于替代责任。[3]李永军则更进一步地指出我国监护人责任是属于广义的替代责任，非严格意义上的替代责任。[4]

(二)侵权责任法第32条第1款与第2款的关系

学界主要有四种观点：

1.平行关系说。该说认为当被监护人无个人财产时适用第1款之规定，有个人财产时适用第2款之规定，两款规定系平行关系，相互独立，互不影响。[5]

2.一般与例外关系说。该说认为第2款系针对第1款特殊的例外规定，被监护人致人损害时由监护人承担赔偿责任，只有在监护人自身的过错显著轻微，承担责任对自己的生活将造成重大的不利，而且选择从被监护人的责任财产中支付赔偿费用对被监护人的生活和成长不会产生明显不利的情况下，才能够适用该款。责任承担主体仍然是监护人。[6]

3.一般与补充关系说。该说认为第1款为监护人利益而特设的减轻责任规范，造成了被侵权人可能得不到完全赔偿的救济漏洞。故第2款基于衡平思想强加了一种公平责任。即如果因监护人获得减轻责任的机会而得不到周全保护时，被侵权人可要求有责任财产的被监护人就监护人减轻的部分承担独立的责任，如果被监护人的财产仍不足以完全赔偿受害人的损失，监护人需无条件地第二次承担赔偿责任。[7]

4.外部与内部关系说。该说认为第1款与第2款实际上分别规定监护人对受害人承担责任的外部关系和监护人与由责任财产的被监护人之间就赔偿费用如何分担的内部关系。第1款后句属于监护人赔偿责任减轻规则，系属于无过错责任下的减责事由，在外部关系中若减责事由成就而使被侵权人受偿不足，该受偿不足部分应当由其自行承担。

如果她孕前体重为50千克，BMI为18.4，建议孕期增重12.5～18千克。她可以用72-50=22（千克），即孕期增重22千克，但这是理论上的数值，基于不超过18千克的最高限，如果她年龄超过24岁的话建议孕期增重16千克，即66千克是她的分娩时的建议体重。

(三)我国侵权责任法监护人责任价值取向

可以看出，学者对监护人责任进行分析时体现了较强的价值倾向。侵权责任法本旨在权衡行动自由与权益保护两项法价值[8]，当两项价值发生冲突之时，必须要做倾向性的选择。具体到监护人责任，保护不具备责任能力的非完全行为能力人，即侧重于行动自由；尽最大可能地填补被侵权人之损害即侧重于权益保护。我国大部分学者受德国法影响，都主张应当保护未成年人的利益，同时以公平责任兼顾被侵权人利益；[9]部分学者受法国法影响，强调应更加注重保护被侵权人的利益，其中朱广新的观点具有代表意义，他认为《侵权责任法》第32条第1款不仅明显忽视了对受害人权益的周全保护，而且过分容忍了事实上具有意思能力的被监护人的行为自由；同时相对于《民法通则》第133条第1款第2句，《侵权责任法》第32条第1款后句删除了“可以适当减轻他的民事责任”中的“适当”，减轻了监护人的替代责任，增大了受害人的救济漏洞。[10]

三、监护人责任的性质

在分析监护人性质之前应当首先明确监护人责任之基础或者说监护人责任的制度功能。我国监护人责任中最重要的条文规范包括《侵权责任法》第32条及其沿用的《民法通则》第133条，除此之外尚包括《侵权责任法》第9条第2款以及《民通意见》第158至161条。从《侵权责任法》第32条的演变上来看，其承绪的《民法通则》第133条是为了与1957年《治安管理处罚条例》第29条和1980年《婚姻法》第17条衔接。前者并未存在“责任能力”之概念，无论是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人，抑或预见到自己的行为可能造成危险结果的非完全行为能力人及因意外致人受损的非完全行为能力人，均一体存在我国侵权责任法上之“过错”，其监护人均需承担侵权责任。我国侵权责任法在监护人责任上的责任分配难谓公平。

从特殊情况条文的内容上来看，《民通意见》第161条第1款明确以“责任财产”之有无来确定侵权责任承担主体，可直见监护人责任中侧重保护被侵权人利益的立法导向。在司法实践中即有此种情况之案例，均由原监护人承担侵权责任。

四、监护人的范围

笔者以“《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条”及“监护人尽到监护责任”为检索条件，检索到了具有代表性的案例(2015遂中民终字第515号)：A系B之生父，早年因A与B之生母离婚，B随其生母居住。A患有精神分裂症，A胞兄弟为其申请了五保待遇，但村委会未将A弟指定为监护人，平日A由A弟C照料。某日A产生幻觉将本案两名被害人杀害。被害人家属将A、B、C作为共同被告诉至法院，要求侵权损害赔偿。一审判决B、C承担侵权责任。B在上诉中主张自己从小未与A共同居住，不是A的监护人，A的实际监护人为C，应当由C承担全部的监护人责任。

本文讨论的是监护人责任，必须明确的是谁应当作为监护人承担该项责任。《民通意见》第159条后段似乎是解决了此问题，“监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任”。但是需要注意的是，监护人人选的确认是以本人进入监护程序为前置条件的，也即如果成年人未进入监护程序即未有监护人。

在比较法上，成年人未经宣告不得作为被监护人，[11]我国法上虽然没有监护宣告制度，但我国法定监护的监护人除了法院选任、村委会居委会指定外，还存在协议确定的方法以及国家担任监护人的兜底方法。可以明确的是我国已有明确的监护人产生机制，未通过前述四种路径产生监护人而直接将B、C作为监护人的做法存在两个问题：第一，逻辑解释上走不通，因为此刻A并未有监护人，也就无法由“监护人”承担“监护人责任”；第二，要求未与A共同生活居住的B承担此“监护人责任”，过分苛刻，是将监护人责任“保护权益”的价值取向发挥到了机制，而忽视了侵权责任法的预防与平衡价值。

即使在案件裁判时适用的《民通意见》第159条即使合理且合法，根据规范也应仅由第二顺位的子女B承担侵权责任，C是顺序在后的。裁判仍要求第三顺位的C承担侵权责任的理由是因为C是A的日常生活照料人，有管束A之时间与空间可能性。该案法官既遵守了《民通意见》第159条的规定，又肯认了监护人责任基础在于监护人对“被监护人”在日常中有教育和管理义务，因“被监护人”对第三人造成侵害，故而监护人应当承担侵权责任。带有《民法通则》时代混乱的价值取向特点，在我国《民法总则》已经颁布实施的情况下，监护人责任认定应当首先确认是否存在监护，其次被告是否属于监护人，以确保《民法总则》与《侵权责任法》之间体系的一贯。

五、监护人责任减轻规范

“监护人证明自己尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任”是我国监护人责任中无过错归责原则里的减责规范。对于尽到监护职责的认定标准，有法官认为，“是否尽了监护责任，与监护人过去如何尽心尽力没有关系，法律上只考虑在被监护人造成他人损害行为发生时监护人是否尽了监护义务”[12]然而从监护人责任的性质与司法实践来看，监护人很难证明自己尽到了监护职责。

因为监护人责任属于无过错责任，被监护人一旦致他人受损即成立侵权行为，被监护人的过错不予评价连带地监护人的过错也无需评价。其内在逻辑为如果监护人平时和行为发生时尽了良好的监管义务，那么侵权行为怎么可能发生。监护人证明自己尽到了监护责任是极其困难的。

台湾判例上有两则代表性判决：第一则周某虽为其子法定代理人，但分隔两地，对外地之子纵加监督，亦仍不免发生损害；第二则蔡某A与他人在学校教室内游戏，致他人人身伤害，法院认为其法定代理人对于蔡某A之监督，亦无疏懈可言。此二则案例的共通之处在于致害行为发生时，监护人对被监护人并无监管之空间可能性。然而教育机构内发生的对第三人致害行为，监护人对行为发生的“当时当刻”不具备监管之空间可能性，仍然被法院判令承担侵权责任。其根本原因在于现行监护人责任并非以保护非完全行为能力人的利益为主导，而是以周全填补被侵权人损失为主要价值导向的。

从这一点而言，我国《侵权责任法》第32条第1款后句实则已经沦为具文，不具有启动适用之可能性，更加不会产生某些学者所言的未成年人及其监护人通过这一条款逃脱侵权责任，造成被侵权人权利无法周全救济的情况。