●陈金钊

一、问题的提出

法理思维是由“法理”和“思维”构成的复合词组。在法理思维中重点强调“法理”或者“思维”有不同的意义。从法理学的角度言说“法理”思维，重在诠释法理的意义；注重对法治之理的意义释放；强调其思维的理据是法学通说。通说也被称为“多数意见”，可分为两种：在学界的多数意见通说和司法裁判中占支配地位的司法通说。〔1〕参见黄卉：《法学通说与法学方法》，中国法制出版社2015年版，第3页。法理思维的“法理”是指实现法治的法之道理、原理、机理等，对此法学家们进行了多角度的论证，在此不再赘言。法理思维既强调法理对思维的渗透，也尊重逻辑思维规则的运用，但本文仅就逻辑规则对法理思维的影响进行探究。20世纪80年代，在中国法理学中出现了依法办事的思维，有法可依、有法必依、执法必严、违法必究成了社会主义法制的基本要求。这一思想的传播深深地影响了人们对法治的看法，致使一些人认为只要有了法律，再加上依法办事，法治就会实现。然而，随着法律逐渐增多，出现了社会主义法律体系。虽然解决了无法可依的问题，但又衍生出其他诸多的问题。这就使得一些人对依法办事的思维方式提出了质疑，认为社会治理仅靠法律是不够的，还必须讲政治、讲大局等。然而，在推进法治的背景下，如何把政治社会文化等因素介入法律的方法，人们并没有进行深入的探究。以至于人们关于法治的思考，一直在法治、政治、社会、文化、道德等关系之间纠结。确实，法治并不是纯粹法律的统治。法律是社会关系中的法律，但是，政治、社会、文化、道德等因素并不能随便进入法律，那样的话就会失去法治。为保证法治能够实现，需要法理学提供接近法治的思维路径，为法律外的因素进入法律提供方法。

法理的“思维”方法主要包括：第一，法理思维是批判性思维，强调思维的依据是逻辑思维规则，要求尊重逻辑思维规律，是对假定命题的批判性塑造；目的在于论证判断的正确性。第二，法理思维是反省性思维。即使被认为正确的判断，也需要进行验证，对命题开展反省性思考。反省性思考使用的基本工具，是依据法理学所确定的法律思维规则所展开的论证。从这一角度，法理思维也被认为是根据法律思维规则的思考。第三，法理思维是体系性思维。体系性思维一般是指在法律体系范围内寻求判断的逻辑一致性，在逻辑一致性中找出恰当的判断。广义的体系思维除了法律体系外，在构成体系的因素中还包括社会语境因素等。然而我们还需要注意到，虽然法理思维可以在“思维”方法上概括为批判思维、反省思维和体系思维，但是明确三者的界限却是比较困难的。因为三种思维的基本思路可归结为论题思维或批判性思维。〔2〕雷磊在论述法理论强调，需要运用的是“论题思维”，而非“体系思维”。参见［德］克劳斯·阿多迈特、苏珊·汉欣：《写给学生的法理论》，雷磊译，中国政法大学出版社2018年版，导读第023页。批判性思维是在描述法理思维的逻辑特征，其中包含了反思、体系思维；体系思维、反省思维之中也包含了批判性思维。从中我们可以看到，法理思维之中存在着变数，人们可以根据构成体系思维的要素所衍生的正当、正义而改变法律的意义，但是，这种改变不是随意的改变，而是需要经过批判性思维、反省思维以及体系思维方法的检验。否则，法律意义的安全性以及法治的可能性都会受到冲击。本文的研究是想证明，法律拟制〔3〕尽管按照传统界定，法律拟制是指明知为误的假定。然而，在实践中，法律拟制在语用上可指称不同的事物，例如，制定法或立法拟制（如未出生婴儿的继承权利），司法拟制（如英国法院视梅诺卡岛为伦敦的组成部分），虚拟的实体（如凯尔森式的自然人、国家和组织分析），与意识形态相关的虚拟陈述（如法官不会创设法律）。See Raymundo Gama, Presumptions and Fictions: A Collingwoodian Approach, M. Del, W. Twining（eds.）, Legal Fictions in Theory and Practice, Springer, 2015, p.355.当然，法律拟制是一个需要认真研究的问题，本文所称的法律拟制，主要是在假定的意义上使用。以及定义的意义，需要借助批判性思维、反省性思维和体系思维中融贯规范、价值与社会语境等因素。

二、逻辑缺失致使法理思维的批判性不足

张文显教授指出：“当下，在中国法学界，共识性‘法理’概念尚未凝练出来，把‘法理’作为法理学研究对象和中心主题尚未成为理论自觉，致使‘法理’在应为‘法理之学’的法理学知识体系、理论体系、话语体系中处于缺席或半缺席状态，在部门法学研究中也没有引起足够的关注和倾力。”〔4〕张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，《清华法学》2017年第4期。共识性法理的缺乏可推导出，现在的“法理思维”之中缺少法理。其实，在法理思维问题上不仅仅是法理的缺席，在思维方法方面也存在着一些问题。最为明显的是不重视逻辑思维规则和批判性思维方式的使用。为了保证问题意识的突出和论证的集中，本文重点思考法理思维的“思维”部分缺少什么以及如何补正。

（一）中国法理学缺乏批判思维

所有的法理学都是以探讨法律是什么为目标的，只是各法学流派都是从不同的角度探究法律是什么。自然法学从价值的角度审视什么是法律。社会学法学是从法律与社会关系的角度定义法律。分析实证主义法学则是从逻辑的角度确认法律是什么。其中，哈特的研究对我们认识法理思维具有重要的启发意义。他提出了开放法律结构的思想，认为应该以一种历史与逻辑结合的方法描述法律是什么。〔5〕参见李旭东：《〈法律的概念〉研究——规范法学新理论体系之重述》，山东人民出版社2014年版，第64页。哈特对法律的定义属于本质主义的方法，他把法律的本质视为规则；认为法律就是第一性规则和第二性规则的结合。〔6〕把法律定位规则、规范，德国法学家普佛尔滕提出了自己的观点。他认为应该反对手段的还原论。“法律概念不能被简单地还原为规范的要素。”［德］迪特玛尔·冯·德尔·普佛尔滕：《法哲学导论》，雷磊译，中国政法大学出版社2017年版，第105页。哈特最大的贡献在于发现了规则不仅包括行为规则，而且包括改变、承认、审判等思维规则。本文试图循着哈特的思路，接着言说建构法律意义的规则说。只不过笔者认为，法律是行为规则和思维规则的结合。在我国现在的法理学中，对法律作了统治阶级意志的本质界定以后，一般都会将法律归结为“行为规范的总和”。尽管很多学者对统治阶级意志说还有一些质疑，但无不认同法律是人们的行为规范。规范性、程序性是法律的基本特征。然而，从司法权就是判断权，执法、司法活动离不开思维来看，作为法律的规则还应该包括思维规则。在法律发现、解释、论证、推理、修辞、论辩等方法之中，都包含着思维规则的使用。现在关于法律的定义缺少对思维规则的重视。由此造成了逻辑在法理思维中没有得到充分的尊重和使用的问题。

新中国成立后的形成的中国法理学有两个鲜明的特点，一是坚持以马克思主义为指导思想，把马克思主义的批判精神贯穿中国法理学体系的建构。二是中国现代法理学是借鉴西方法学知识体系的构造物。西方法理学方法论体系具有强烈的批判精神。论说，在此基础上形成的中国法理学也应该具有批判性。然而，在中国法学继受了西方法学以后却失去了批判性。原因在于现在的“中国法学”，只是借鉴了西方法学的知识、原理、价值体系，并没有接受西方人的思维方式。传统的马克思主义法学主要是对资本主义法治的批判，对中国现实问题关注不够。在西方法理学中国化的过程中，人们运用传统的思维方式对西方法学进行“去其糟粕，取其精华”的筛选。在筛选的过程中，虽然经过了整体、辩证和实质观察，但没有经过较为充分系统的论证。在法学学科体系中，几乎每一位被称为学科建构的创始人，都根据自己的理解来辨别哪些是糟粕，哪些是精华。这样，构成中国法理学的大部分知识、原理体系等，基本是通过翻译直接变成了“中国法理学”的内容。人们对法理学原理背后的方法论关注不够。

从表面上看，中国法学界对西方进行了“法学移植”。但实际上中国法理学并不是对“西方法理学”的全盘吸收，其中蕴含着中国人自己独特的理解。即人们在吸收和运用西方法学知识的时候，并没有吸收西方的逻辑思维的批判性，而是用传统的整体、辩证和实质思维，从整体上吸收了西方法学的知识体系、价值体系，但却没有把与知识体系匹配的方法论体系植入法理思维。虽然这些年来法律方法论的研究成果大量涌现，但对多数法律人来说，法律方法论还是很陌生，更遑论娴熟运用。论说，辩证思维也属于批判性思维的组成部分，但是，由于很多人在辩证思维的运用过程中，只运用单向度的辩证思维就确定理解的“正确”。其批判的对象主要是片面和形而上学的认识论。这其中虽然也包含有辩证的批判，但却缺少“批判”后的论证。人们对很多问题的断定，在没有经过严密的论证就确定了命题的正确。这样，中国当代“法理思维”的致命缺陷——不重视逻辑思维规则的使用，特别是很少用逻辑思维规则对判断命题进行后续论证。作为对辩证思维的否定，也有些学者特别强调法律推理对法治的意义，然而却对法律是什么采取了简单化界定，认为法律就是行为规范，只要人们在行为上依法办事，法治就会实现。然而，法律的运用并不是简单地依法办事，还必须有复杂的法律思维规则运用。法律思维规则其实就是在司法、执法过程中运用批判性思维或者说法律方法，重新塑造建构法律的意义。但对法律思维方式，不仅一般的人难以把握，而且即使是在法科教育中也很少涉及。这就造成了除少数法律专业人士之外，多数人对源自西方的法学知识、原理并不会运用。

批判性思维或法律方法论的缺失，造成了虽有法律，但法治难以实现的困境。诸如，从小的方面看，行政权行使过程中实际上存在着解释权。〔7〕参见陈金钊：《“法律解释权”行使中的“尊重和保障人权”》，《政治与法律》2019年第1期。解释权的行使需要经过批判性论证，即在多种解释结果中探寻最佳的解释。然而，在行政权行使过程中，一是人们很少质疑解释权和解释结果的合法性、合理性；二是即使提出了质疑，很多人也不以为然。因为人们都觉得只要有权，在“自由裁量”范围内如何做都可以的。在权力本位已经成为“常识”的情形下，只要“有权”就可以“对抗”合理性质疑。对此人们已经习以为常。如果有权再加上“依法”，决策的“权威性”就更足。从法理思维是批判性思维的角度看，很多“有权”“依法”做出的决断，也是可质疑可批判的。这是实现法治所必需的思维方式。只有在批判思维方式使用以后，我们方能获得恰当的结论。况且，法治要求有权也不能把权力绝对化。法治不仅要求依法办事，而且要防止出现依法掩盖下的错误。批判性思维就是发现、检验假设，从多角度看问题，做出明智的行为。之所以需要发现假设，是因为有些规范未经过思考就被当作正确的。但并非任何规范的假设都能适用于语境中的特定情况，因而需要检验和论证。假设不分对错，只分是否适宜，都需要批判性思维的检讨。很多观念被视为常理、常识和常情以后，可质疑性被隐蔽起来，造成了对批判性思维的遗忘。

从大的方面看，法治的核心是行为决策的合法性。对合法性的理解，影响着对法治的定义。从逻辑的功能看，法治是一种定义的生活，形式合法性是法治的基本特征。然而，在遇到实质合法性言辞的时候，批判性思维就难以发挥作用。我们需要意识到，法治“合法性”并不能完全由“历史逻辑”来决定，还需要今天的业绩证明。历史合法性只适合那段特定的历史，不要老拿历史讲述今天行为的合法性。昨天的辉煌并不能证明今天行为的合法性。在历史的长河中寻觅，可以发现不论用何种方式获取的政权，都不可能具有永久的合法性。“王侯将相宁有种乎！”就是对实质合法性的最有力回应。因而我们需要看到实质合法性和形式合法性的区分，不能用实质合法性代替形式合法性。如果拿实质合法性代替形式合法性，就不可能有长治久安的法治社会。片面强调实质合法性所预示的未来命运，如果不能用形式法治遏制暴力产生的条件，历史的悲剧会不断重演。法治的合法性主要是由形式法治所促成的。对国内法治秩序来说，实质合法性只是辅助论证的理据。法治的定义不能完全由历史和经验决定，还需要基于逻辑的论证，即批判性思维的使用。

从中观的角度看，法治主要是通过立法，确立理念、概念、规范等解决法律的确定性问题。然而，立法过程也是一个复杂的过程。特别是不重视逻辑所导致的立法能力不足，使得提升立法能力成为亟待解决的问题。法治中国建设，不仅需要道义逻辑，还需要体系思维。科学立法、民主立法、依法立法等都少不了法治逻辑。原因在于过于强盛的政治法理只有坚持，而缺乏论证。有人发现，“‘党领导人民依法治国’还是一种表达政治伦理的价值论思考方式。它更多提出了一种现代中国的理想生活和规范秩序，但现实情况却是我们通过法律的治理体系还处在一种粗放型、经验化，尚未成熟和定型的状态，我们立法、执法、司法的治理能力，也即对制度的执行能力，与确保三元主体的意志统一，还有相当的距离。”〔8〕王旭：《法治中国命题的理论逻辑及其展开》，《中国法学》2016年第1期。在中国的法理学研究中，始终有一种忠告在提示我们，法律对社会秩序建构是极其重要的，但“法律不是万能的，对法律不应抱有不切实际的期望和要求。法律的功能是有限的，现实生活中的秩序并不都是由法律来建立的，社会生活当中的各种规范都可能起到建立秩序的作用。”〔9〕沈国明：《改革开放四十年中国法治建设：成就、经验与未来》，《东方法学》2018年第6期。这是从辩证的角度看待法治、法律。虽然具有社会学意义上的正确性、政治上也具有可接受性，但这种思维是现实主义的，缺乏法治所要求的批判性、反思性和体系性建构。这种说辞的负面意义是消解法治的权威性。

在现代中国法学从思维方式上丢失了批判性方法的运用。〔10〕之所以说是总体上，是因为在对具体案件的分析中，法学家还是有批判精神的。对法官等权力的质疑，对法律概念意义争鸣，对事实问题的探究，无不包含着批判精神。但是，这种批判精神的运用场景以及所能批判的命题是有限的。批判性思维要求对所有的命题开展有效的批判。这会影响中国法治的进步。法理思维所表达的是法治之理。从逻辑的角度看，法治是一种理性思维方式的存在。“定义”虽然是对社会现实的抽象，但其意义不仅是明确概念的含义，其中的“义”还包括对未来社会秩序的价值目标。定义本身就是一种对社会现实的批判性建构。这种批判性建构主要是通过法理思维来完成。而法理思维就强调使用逻辑思维工具对现实社会进行批判。如果社会接受这种法治之理的批判，就会逐步接近法治的理论预设。我们发现，在主流意识形态之中，法治已经成社会主义核心价值观的内容之一。这其实也在表征，法治是一种批判现实、促进社会进步的工具。可以说，只要有违法行为的存在，法治就能显现其批判社会的力量。从现象还原的角度看，诸如法治一类的概念，永远不可能成为现实。因为法治概念本身就是对现实生活的定义，不可能等同于现实本身，但却永远是对现实批判的理论存在。法治对社会稳定发展的促进，需要通过法治原理设计的概念、规范、原则、技术等理论形态对现实进行批判。这些理论形态其实都是对现实设计的一种假定。社会的进步离不开定义对未来生活的假设。对这些假设需要在语境中批判、反思以及体系性建构。社会就是在批判声中不断进步发展的。中国法学体系的建构需要引入批判性思维。

（二）批判性法理思维的特征

法理思维的批判性来自法理学自身的属性。法理学的主要流派都在使用批判性思维。自然法学、社会法学和分析实证主义法学等，都是以不同的方法和研究旨趣对法律和社会进行批判。自然法学批判社会与法律的工具是正义、公平、自由等法律价值，认为“自然法高于实在法”，所有违背自然法的法律都可以修正、更改。社会法学则是以科学的方法研究法律，认为法律应该适应社会发展的要求，随着社会的进步而与时俱进，起码应该适应社会，与社会发展不吻合的法律应该被废止、修正。社会法学批判法律的工具，是科学研究所认定的社会。分析实证主义法学批判法律和社会的工具，是语言运用的逻辑思维规则。可以说多数法理学流派都是从各自的角度研究法律是什么，批判性是法学思维根本的特征。但是，批判性思维不仅仅是怀疑和批判，其目标是建构新的恰当的判断，而不是一味地批判。

1.排斥专制、专断的决断论。法治作为最低限度的政治秩序，〔11〕参见［意］皮特罗·科斯塔、达尼洛·佐洛主编：《法律的规制——历史、理论及其批评》，田飞龙等译，上海三联书店2015年版，第57页。直接的目标就是反对专制排斥专断。法理思维的批判性意味着法律的意义是通过探究获取的，法理思维不是法律决断论。〔12〕法律的独断性是指思维过程的法律决断论；强调法律的意义在被解释出来以前都已经存在于法律之中。法律解释只能解释出法律的意义；有效力的法律解释只能由一个主体作出。然而，独断性解释并不排斥法律解释的探究性。对法律意义的探究需要批判性思维。同时，法理思维的批判性与辩证性批判思维比较有自己的特点。基于法理思维所展开的批判，仅仅是思维的开端。批判性法理思维的目的是在语境之中重新塑造恰当的决断。法理思维的批判性的显著特点是在批判的同时，整合其他社会规范，强调以法律的名义的塑造，而不是直接以人民的名义或者其他名义改变法律的意义。“批判性思维是以批判精神为基础的，对思维的对象所包含的判断和论证进行解释、分析、评估、推理、说明和自我规范的综合认知能力。”〔13〕张晓芒：《批判性思维及其精神》，《重庆工学院学报（哲学社会科学版）》2007年第6期。法理思维强调名正言顺。否则就会出现季卫东所言说的情形。“中国的现实是强调‘善的界说’，但却忽视了‘正的界说’，取而代之的是借助政治权力、特别是高度集中化的权力进行整合……在法理学上实际上就是让偶然论与决定论永远纠缠在一起。”〔14〕季卫东：《法理学的视角转换及其意义》，《交大法学》，2018年第3期。虽然法理思维并不反对，并且在分析问题的时候，还经常运用辩证思维，但其运用的基本思维规则是由形式逻辑提供的；描述的是应然角度的法治理念、原则、规则和方法。

对专制、专断的排斥需要通过法理思维来完成。所谓法理思维就是以法律的名义讲法说理，最典型的就是法律渊源的概念的拟制。诸多社会规范从立法的角度看不是法律规范。然而，在法律实施过程中这类社会规范还会与法律规范产生诸多联系。如果用法律外规范直接替代法律，法治就会被丢弃。但司法者或执法者可以把其他社会规范称为法律渊源。然后就可以以法律渊源名义改变法律的意义。在修辞效果上，这表达的是实质思维对形式法治的尊重；是以拟制的思维方式完善法律。法律渊源概念所遵循的是一种拟制的思维方式，即以法律渊源的名义容纳更多的社会规范，使其在执法或司法过程中成为“法律”。这完全不同于以人民的名义修改法律，那是彻底的实质思维。排斥专断、专制还包括不畏权贵的论证意识，还需要使用论证的方法。批判性思维与论证逻辑在历史背景、社会功能、基本内容，甚至在词汇上，都有天然的联系。〔15〕参见武宏志：《批判性思维：多视角定义及其共识》，《延安大学学报（社会科学版）》2012年第1期。批判性思维指的是技能和思想态度，没有学科边界。任何涉及智力或想象的论题都可以从批判性思维的视角来审查。〔16〕参见王源生：《关于批判性思维》，《求索》2004年第7期。法律不是命令，不可能依据权力意志建构，相反限制权力构成了法治的基本要义。法治强调讲法说理，即使是和命令近似的义务性规范的运用，由于其对语境因素的依赖也需要进行起码的论证。

“批判性思维所蕴含的精神有怀疑的素质与意识、问题意识、批判的精神、平等交流的精神、理性分析与探索的精神、宽容的精神、评价的精神、创新的精神等。”〔17〕同前注〔13〕，张晓芒文。法理思维不同于政治思维、社会思维，是从法治的角度观察分析社会问题。法理思维是不迷信权威的法理分析。这种分析的依据是法理学的一般原理；是运用法治之理对已有判断重新辨识，就是对逻辑思维规则以及分析方法的运用。由于法治思维与政治治理、政治意识形态关系密切，总是把权力和真理放到一起叙说，如果不强调对法律思维模仿，一味讲究权力优先，难免导致真理的变异。这就需要在法治思维中融进法理思维。在批判性思维使用过程中追求决断的正确、适宜以及有效地说服。法理学的一般原理是规范性理论。规范性理论分为两种：一种是作为法律本体的内容规范，诸如法律的一般性、客观性、独立性、体系性规范；另一种是认知规范，诸如，解释、发现、论证、修辞、推理等规范的使用。这些规范都是法律、法学的通识，被视为“金科玉律”。当然，随着时间的推移以及社会的发展变化，专业人士也会逐步改变有些规范。

2.捍卫正义的价值追求。虽然法理思维关注逻辑思维的使用，但并不是不关注法律价值。从法理思维与逻辑的关联中我们可以导出，批判性思维不会盲从、人云亦云，不会迷信权威，不会崇拜权力；有精神上的独立，不喜欢人身依附，更不会容忍指鹿为马。批判性思维不是一个理论或学科，而是指称技能和态度的集合体；是构成所有理性论和探究之基础的分析性思维；以一丝不苟和严格的方法为特征。其独特性在于以理性思考的过程为中心，在具体的语境中对命题重新思考。这一特点正好契合了法治对讲法说理的需求，可以帮助我们认识法律推理或法律方法的“历时”性运作。批判性思维是理性思维，然而理性思考也要求思想开放、批判地对待自己和他人的思维。〔18〕同前注〔15〕，武宏志文。批判性思维以能动、持续和细致地思考任何信念或被假定的知识形式，洞悉支持的理由以及进一步指向的结论。从个体的角度看，批判性思维是自我校准的判断。这种判断表现为解释、分析、评估、推论，以及对判断赖以存在的证据、概念、方法、标准或语境的说明。

然而法理思维的批判性，不是把人置身于论证与反驳的竞技场，而是要把法律规范与价值都当成塑造决策的理由。“对法律、正义和法律概念之内涵的最根本问题进行严谨的法理思考尤为必要。”〔19〕［英］雷蒙德·瓦克斯：《读懂法理学》，扬天江译，广西师范大学出版社2016年版，第15页。法律价值是法治追求的目标，也是一种批判法律或现实的精神力量。在根据法律的思考的思维模式之中，法律不仅仅是指法律规范，还包括法律价值。正义、公平等观念不仅可以批判法律，还可以批评社会。这是一个社会健康发展所必需的。当然，尊重逻辑也属于法律职业伦理的组成部分。民主、自由、公平、正义、安全、秩序、效率、权利、幸福等都可以做法律的价值。作为一种批判的力量，法律价值可以在具体的语境之中修改、乃至于被废止。其前提是，法律规定与人类所追求的价值发生严重的背离。“法学思维过程的逻辑可以基于正义的观念（以实用主义的方式）被打断。”〔20〕同前注〔2〕，克劳斯·阿多迈特、苏珊·汉欣书，第87页。但用法律价值改变法律也并非随意之举，还需要批判性思维和论证思维的运用。用公平、正义、自由等观念改变法律的意义，困难不在于用价值批判法律规范，而在于不同的价值诸如自由与平等、安全与秩序、公平与效率的优先地位难以确定。

3.尊重逻辑的思维方法。法理思维强调运用逻辑思维规则的法理分析。如果不与逻辑联系在一起，法律方法论无法建构，法理思维也就失去了方法论基础。“批判性思维是以逻辑学的原理和运用为学理基础的，同时又与心理学、伦理学、哲学等学科广泛融合的以思维问题为核心的交叉思维科学方法论学科。”〔21〕同前注〔13〕，张晓芒文。哈特把法理学的主要问题归结为定义和分析诸问题、法律推理诸问题以及对于法律的批评诸问题。〔22〕参见［英］哈特：《法理学法哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第95页以下。法律规范是一种假定、拟制的规范。而一般意义上法律拟制要想在司法执法中实现，就需要通过对法律的发现、解释、论证重新加以界定。“这种‘界定’本身也是一种‘限定’，因为一切‘规定’本身既是‘界定’，也是‘限定’，因而一定意义上还是‘否定’。”〔23〕参见洪汉鼎：《斯宾诺莎哲学研究》，中国人民大学出版社2013年版，附录二，第575页。从执法、司法过程来看，对这些界定、限定、否定等都不能直接运用，都需要重新解释、论证等。法律运用是一个重新塑造的法律意义的过程。换句话说，法官判案直接依据的不是法律，而是理由。理由就是对法律意义的重新解释。在解释过程对法律拟制、假设的规范、主体、权利、权力等重新进行评估、检验、论辩、论证等。只有这样才能确定关于法律意义的准确性、可靠性、恰当性；才能确保法治能够最大程度实现。不仅法律实施，而且法治的实现亦是如此，法治也是由系列假设所构建的。关于法治的诸多假设，支撑着法治理念，通常也称为理论规范。

可是在中国法理学研究中，对于拟制主体的研究非常缺乏，现有的机制体制基本是对本国历史和国外经验模仿的产物，并没有太多的理论论证。以至于关于法治主体的设计缺乏基础理论和基本原则。从而使某些主体的权力具有“天然”的合法性。朱苏力在《大国宪制》一书中提出了一个很有意思的问题。他说：“法律和制度的学习和研究太容易失去社会历史语境，失去针对性，既不针对困扰人的一般性难题，也不考虑时空地理。原本针对具体时空中具体问题创造、衍生发展出来的法律成了答案、成了信条，然后就成了教条，只能遵守和恪守，最多略加演算和演绎，却不能生动鲜猛地刺激当下中国法律人创造性地思考和面对的复杂难题。”〔24〕苏力：《大国宪制——历史中国的制度构成》，北京大学出版社2018年版，序，第5页。确实，在推进法治的过程中我们能不能把法律当成教条，这正是法理思维研究者需要解决的问题。关键是如何解决这一问题。在这一问题上，朱苏力是比较悲观的，他说：“尽管进这个行当四十年了，我还是没法信仰法治或宪政。”〔25〕同上注。这种悲观，既是对法学家不关注历史语境的批评，同时也表达了对法治的失望。在笔者看来，有些人把法律当成判案的标准、教条并不可怕，这正是法理思维发挥作用的关键时刻。法理思维所批判的对象恰恰是这些教条，是用批判性思维改善教条的意义。在改善过程中不仅要注意教条的权威，还要注意历史、现实的语境因素。这也是体系思维所要解决的问题。

（三）缘何在法理思维中介入批判性

第一，批判性思维有五个方面的渊源都与民主、法治以及法理有密切关联。一是分析哲学与逻辑学。这两个学科认定批判性思维是辨识性工具。辨别就是运用逻辑区分谬误，分辨偏见和事实、观点和证据，判断合理性推理，善于运用归纳、演绎、类比推理，注意建构和解构的技巧。批判思维虽然是工具性的，但由于注重论辩、论证，因而与民主、法治以及法理联系密切。二是自然科学的假说演绎法。即打破“惯性思维”的证伪思维。任何解释世界运行的理论都是暂时的真理，因而需要对新知识保持开放态度。三是实用主义哲学。“从实用主义的角度来说，批判性思维的核心就是通过多角度思考，更准确地认识我们所作的假设。”〔26〕［美］斯蒂芬·D.布鲁克菲尔德：《批判性思维教与学》，谷振诣译，中国人民大学出版社2017年版，第38页。实用主义推崇民主体制，认为开放、包容和试验远比封闭、排外和偏狭更好，因而应该经过不断实验，改变、修补民主，以便实现更美好的生活。在实用主义者看来，一切标准、前提和程序都难以避免被修改，一切论断都可能被改变。四是心理分析。批判性思维实际上是一个自我解放的过程，可以消除人心的恶魔，迈向完整真实的人生。五是批判理论。这种理论认为，人们应该学会识别隐藏在日常生活中不公平的意识形态，个人问题总是被当成社会现象来分析，因而主张对强权说真话，捍卫个人自由。

第二，法治社会需要具有批判性思维的公民。公民的概念来自对“国家”的拟制，没有国家就没有国籍的概念，而没有国籍也就很难定义公民。自然事实能够有法律意义，也是因为解释者赋予事实以法律意义。法律所能调整的是行为，但法律行为是一种意志行为。没有对思维的调控，不可能有法律行为。法律行为无非是为行为覆盖上法律意义。“自然”的行为无所谓法律意义。事实的法律意义是拟制的主体根据法律所赋予的意义。然而，“中国的国内主体也被披上了现代公民这一法律外衣。毋庸置疑，中国人的公民身份仍是与众不同的。”〔27〕［美］洛德睦：《法律东方主义——中国、美国与现代法》，魏磊杰译，中国政法大学出版社2016年版，第208页。公民不仅是国籍的概念，而是作为社会成员的资格，可以向国家和政府主张权利的要求。权利话语是一种主体话语。法律调整首先是法律拟制的方式产生法律关系。在法律关系建构中，自然人作为主体一般被拟称为公民。对公民主体法律地位和资格的确认，是人之所以为人的一种国家认同。这被认为是民主制度和自由市场经济体系成功的必要条件。甚至批判性能力教育是唯一能真正称得上是培养好公民的教育，因而21世纪的公民应该具有批判性思维势在必行。批判性思维是使用推理洞悉何真何假的思维，包括熟练应用逻辑思维规则；具有公正而开放的头脑；能区分事实问题与法律问题；坚持不经过逻辑思维规则的审查，不放过任何东西。用于向自己和他人提出质疑；自我校正；是理解、评估论证和发现论证缺陷的能动而系统的努力。〔28〕参见武宏志：《论批判性思维》，《广州大学学报（社会科学版）》2004年第11期。

第三，在法理中介入批判思维是法治建设的需要。法治的核心要义是把“权力圈在法律的笼子里面”，基本目标就是限权。这一观点与中国传统思维方式有很大的差异，因而在中国实现法治就需要建构批判性思维。麦基在其编著的《思想者》中指出：“如果不对假定的前提进行检验，将它们束之高阁，社会就会陷入僵化，信仰就会变成教条，想象就会变得呆滞，智慧就会陷入贫乏。社会如果躺在无人质疑的教条的温床上睡大觉，就有可能渐渐烂掉。要激励想象，运用智慧，防止精神生活陷入贫瘠，要使对真理的追求（或者对正义的追求，对自我实现的追求）持之以恒，就必须对假设质疑；向问题挑战。至少应做到足以推动社会前进的水平。”〔29〕［英］麦基：《思想者》，周穗明等译，三联书店1987年版，第4页。法治建设需要对拟制主体以及规范的批判性反思。法律赋予主体的权力以及行使，在具体的语境之中的法律规范，还存在着很多质疑的可能。现在很多人的思维方式，存在着严重的用认识论代替方法论倾向。这导致了实践中解决问题的方法不明的问题。我们需要意识到，认识论只是解决了正确的认识路径，并不意味着其作为解决问题的方法也是恰当的。没有解决问题的法律方法，法治断难实现。法理思维就是要对所有的假定拟制进行重新审视。法理思维是批判性思维，原因在于法治是逻辑“拟制”的产物。被定义的法秩序，不仅包括规范原理，还应该包括主体原理。

三、通过法律方法弥合思维过程的逻辑断裂

从逻辑思维的角度看，法理思维、法律思维和法治思维都可能在思维过程中出现逻辑链条的断裂。我们可以从多个角度证明这一论断。在本文中只叙说其中三个方面：

第一，法学、法律假定与社会现实之间的思维断裂。法理思维在法学体系、法律规范上的诸多表达，其主体都是省略的。不仅法律条文的表述没有主语，而且法学之中也存在着很多缺少“主体”的概念，诸如，“法治”“法律思维”“法理思维”“法治思维”“法律行为”“法律推理”“法律论证”“法律意识”“法律心理”“法律思想”“法律解释”“法律修辞”“法律渊源”等，〔30〕法律渊源之所以是拟制，是因为这一概念把几乎把所有的规范都视为司法者、执法者寻找法律的来源。其所进行的不是用立法过程来确定，而是在司法、执法过程中根据经验来识别。从立法的角度看，很多规范并不是法律，但在经验范围内人们又重新把其视为法律来加以运用。究其实质来看，法律渊源虽然不是立法者眼中的法律，但为执法、司法提供了经验中有用的社会性规范。都是把“法律”当成主体。而“法律”其实只是我们认知的对象，不可能成为主体。在一些人的研究中，这些缺少主体的概念之所以会遭遇质疑，皆源于法律、法治不是人，不是思维的主体，如何解释、思维等动词搭配？为了严密的逻辑起见，有人把其称为法律人思维、法律人解释、关于法律的思想、涉及法律的行为等。然而，大部分法学家对这些概念不会质疑。因为他们都很清楚，这是一种拟制的称谓。对这些假定的概念进行是否真假、成立的探寻是没有意义的。当然这并不意味着这些概念不能发挥作用。对这些主体遮蔽的概念，也需要进行批判性思维。在批判性思维中贯联假定与社会的关系。人们可以使用基本的逻辑思维规则，论证主体活动是否合法、合理和恰当。法治是动态立体的概念，因而需要运用批判思维或者法律方法完善法治之法。否则就会产生机械执法、司法，或者打着依法旗帜的胡乱用法。

第二，在对具体法律的运用过程中也会出现思维的断裂。“法理学的概念本身就意味着要系统观察、思维与验证法的全部（即它的一切表现形式与‘法律信条’），以获得可被证明（可反驳的认识）”。〔31〕［德］魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第13页。然而，在简单依法办事思维的支配之下，经常会出现两种情况：一是强行把法律推理到不相关的事物上去，致使法律推理难以展开。二是很多人会把没有逻辑关联的事情与法律推理联系起来，致使出现法律推理的断裂。这两种思维的断裂是当下法治建设面临的巨大难题。出现这种断裂式思维的原因：一是很多人常常根据自己的惯习思维否定法律的意义；二是法律与价值发生严重背离，根据法律的推理被打断。三是法律与事实之间的关系难以对接。对于各种类型的逻辑关系断裂都需要运用法律方法予以弥合。其弥合的前提：一是在思维方式上改变法治就是单纯地依法办事的观念；二是用体系思维方法改变传统不重视法律权威性的整体思维。

尽管一百多年来我们不断学习科学、法学、法律、民主、法治、自由、平等等，但整体、辩证、实质思维依然支配着我们的日常思维。在整体辩证思维中，似乎所有的断定都是正确的，然而这仅仅是认识论上的正确，并不意味着判断命题不需要批判性思维。在法理学研习中，批判思维可以克服因专业而引起的烦恼。很多学生在学习了法理学以后，普遍感觉没有用。原本对法律还有一点好感，在学习法理学、法哲学以后，对法律、法治的初步看法都被推翻了，因为他们看到，几乎所有的问题都得自己思考，因而产生了学习法理学有什么用的烦恼。其实这就是一种逻辑思维断裂所引起的心理问题。批判性法理思维对此可以起到矫正的作用。法理思维就是要根据法治逻辑所建构方法论体系，其目标是说清楚不带“偏见”的法律秩序。说清的过程就是运用法理学提供的知识体系、价值体系、方法论（思维规则）体系等，做出正确的法律判断、法治决策等。对法理思维来说，所谓排除“偏见”主要是指不受历史传统、现实经验等左右，根据逻辑思维规则做出判断。

第三，规范法理论与实在法理论的区分也可以显现逻辑关联的断裂。“实在法理论试图解释法律是什么，为什么它是如此，以及法律如何影响这个世界，而规范法理论告诉我们法律应当是什么？”〔32〕［美］劳伦斯·索伦：《法理词汇》，王凌嗥译，中国政法大学出版社2010年版，第83页。规范法理论是对复杂社会的概念化处理，是用定义的方式界定生活。实际的生活与定义的生活之间也会出现逻辑关系的断裂。静态的定义不可能完全反映复杂的社会生活，甚至可能与生活有很大的出入，这就导致了应然和实然的区分。法律实施是应然法向实然法转化的过程。在实然的法律与现实社会对接的时候，需要运用法律方法在两者之间搭起桥梁。当然，在这一过程中需要重视语境因素；需要在思维方式中持法达变，对法律命题重新进行论证。然而，在应然法和实然法转化的关键时刻，人们容易犯简单化的错误，即把应然的标准单一化，要么是基于事实的应当；要么是基于价值的应当；要么是基于法律规定的应当。这实际上是把思维的依据做了过于单调的处理，而没有从批判、体系思维的角度展开较为全面的论述。批判性思维是一种综合方法的论证，不是偏执一端的思考。法理思维与法律方法论关系密切，是对法律方法论的综合运用。

思维断裂的弥合需要方法。法律方法就是对法律思维断裂的缝合措施。首先，有关法治的、法律的假定命题都需要在法律方法的运用中完善。“法理论呈现的是导向知识，而法教义学/法律方法产生的是实用知识。前者是用以确定要达成的目标的知识，而后者则是致力于如何达成确定的目标的知识。”〔33〕［德］马蒂斯亚·耶斯泰特：《法理论有什么用》，雷磊译，中国政法大学出版社2017年版，第14页。法律对行为的指引，主要通过法律拟制来完成。法律拟制存在于大多数法律体系之中。这种拟制有两种：一是在空地上创设；另一种是某物视为同类。通过对法律规范、法律主体、权利、权力等假定命题的分析论证，判断信息的相干性和重要性，评估主张、推论、论证和说明的恰当性；构建清晰和融贯的、有充分理由的判断。关于法治的很多规范性假设，在思维决策时很容易被质疑、放弃。支持法治的所有前提预设都披着拟制的面纱。从揭开面纱的研究方式来看，法治不是真实的。因为有治人无治法。法不是人，如何实施法治？因而理解法治需要从了解法律拟制或假定开始。法治是一种被定义的生活，从规范建构的角度看是一个虚拟的世界。法治以法律独立性为前提，而法律的独立性其实是以假定作为开端的虚拟体系；法律规范的体系性也是从假定开始的。没有假定根本就不可能有法律规范的展开，也不会有法律方法、法律思维。没有法治逻辑，不可能有法治。有了这些拟制才有了法治以及法学的基本概念。法律方法不仅仅是推理、判断、论证，还包括修辞。其中，最为重要的修辞就是由“法律拟制”所衍生的思维方式。有关法律的诸多拟制仅仅是法治逻辑的开端。

在法治框架之中有诸多清晰的逻辑预设。法治逻辑设计了可以预见的——由限制权力所形成的政治秩序；由契约精神所指引的经济生活及平衡权力与权利关系所带来的管理秩序。〔34〕诸如法国思想家托克维尔所讲的“法治平衡民主”。［法］托克维尔：《法治平衡民主》，载秋风编：《法治》，生活·读书·新知三联书店2017年版，第270页。从逻辑学的角度看，法治逻辑其实就是对主体机制和行为规范的假设。这些假设能够实现，就会出现法治秩序。然而，为法治设计的逻辑框架只是人们思考问题的指南。要想发挥作用：一方面需要尊重这些法治逻辑的假设；另一方面还需要运用法律方法论证这些假设的可行性、正当性，带着尊重的姿态对所有的法律假定开展批判性思维。法理思维就是使用法治之理，在批判中塑造合法、正当的判断。批判是怀疑，但怀疑是建构的开端。然而，批判性思维不仅在于批判，关键更在于在批判中塑造正确、适宜的决断。这是法理思维促进社会进步的方式。批判性思维的核心步骤是发现假设，揭示假设，判断假设的合理性，评估假设的准确性。在我们持有的观念或行动背后，总有支撑它们的准则。“假设是将真理性观念根植在我们思想观念之中的向导，他们是左右我们如何做出决定的和采取何种行动的日常准则。”〔35〕同前注〔26〕，斯蒂芬·D.布鲁克菲尔德书，第7页。不追查假设、思考假设的准确性、可靠性就不是批判思维。批判性思维是确保我们的假设能准确引导我们的行动实现预期效果的习惯。法治、法理、法律都需要法律方法的帮助才能实现。

其次，法律思维的断裂需要运用法律方法进行反省或批判予以弥合。“批判性思维能帮助人们做出明智的决定，建立健康的人际关系，塑造真正的人格，最终提高生活质量。”〔36〕同上注，第43页。一百多年来，随着西方科学的引入以及社会科学的研究方式逐渐渗入，中国人的思维正在改变。现在法治的必要性已经被正名，需要做的是用法律定义中国，用法治定义政治、经济与文化生活。当然，在社会中输入法律较为容易，但要想使法律真正发挥作用还必须使其融入社会之中，在法律与社会之间进行有效恰当的衔接。批判性思维之中的反省辨识需要逻辑工具。辨识和使用推理的基本专业术语，包括论证、理由、结论、类比、推论、假设、缺陷。熟练掌握这些逻辑技能为反省性思维奠定技术基础。像正确的判断需要论证一样，辨识错误的命题也需要论证和说明。辨识所使用的各种类型的理由，如常识、统计、条件陈述、科学数据、伦理原则等的论证。更为高级的辨识包括区别论证的不同形式，比如演绎证明、假设性推理、归谬法等。这些都需要逻辑思维规则或者法律方法的使用。通过论证剖析论证，提取和分离相干与不相干的材料，辨析修辞性、背景性材料，确认可能作为论证的组成部分的重要陈述；辨识陈述的假设，寻找对论证必要但未被明白表达的东西，比如事实、信念和原则；澄清意义，避免和消除歧义；消除语词、短语或观念表达式意义的混淆。这种混淆可能改变论证的力量或效能。

再次，批判性法理思维就是对断裂思维缝合的法律方法。批判性法理思维的形成需要借助逻辑思维。在国外法学中，法哲学与法理学并列。〔37〕“在法学（理论）中，被归入基础研究的法理论与法教义学是相对立的不同部分。前者无法穷极‘理论’的内涵，因为法教义学当然也是‘理论’。‘法律（学）’方法论中的‘法律（学）’指的就是法教义学，所以法律（学）的方法论就是法教义学的方法论，后者是以前者为基础的。”同前注〔33〕，马蒂斯亚·耶斯泰特书，第13页。一般将法律适用活动视为法律实践，而将与此相对的理解与反思性活动称为法学理论。而理论法学可以分为基础研究和应用研究两部分。基础研究又可分为法哲学、法社会学、法史学、法经济学、法人类学等。由于法哲学是开放性的，属于关于法律的研究，因而很多不是围绕着法律规范而展开的研究也被纳入其中。法教义学相对来说较为封闭，主要是根据法律的思维活动。有些学者把这种研究也称为狭义的法理学，即法律方法论。法律方法论是一种实践理论，无论是法律推理、法律发现、法律解释，还是法律论证都必须使用逻辑思维。法律方法论其实就是逻辑思维规则在执法、司法过程中的运用。其理论建构也离不开逻辑。诸如，研究法律方法论首先需要区分事实问题与法律问题。没有这种逻辑区分无法明确法律方法论的研究范围和历史使命。在逻辑区分的基础上，才能明确法律方法论主要是研究的是法律问题。与事实问题不同，法律问题不存在真假问题，但存在是否恰当、正确、错误的问题。法律方法论的使命就是在执法司法中针对案件，确认什么是恰当的法律以作为法律推理的前提。

四、用法律方法提升法理思维的批判性

用法律方法提升法理思维就是重视和使用法律逻辑。为了实现法治，就需要预设法律的一般性、独立性、体系性、普遍性、中立性、客观性、公正性等。这样，在法律、法学之中设置了数不清的拟制。人们相信通过法律主体、规则与程序的设置，就有了法治能够实现的逻辑基础。然而，后现代法学对法治所要具备的这些特征逐一进行了批判。认定社会公正只是空洞的承诺；法律的稳定性并不存在，存在的只是意义的流动性；在法律与案件遭遇以后，存在的只是不确定；主体已经死亡；〔38〕同前注〔19〕，雷蒙德·瓦克斯书，第488页。体系性法律已经呈现碎片化趋势；客观性也被主体间性所代替；一般性也在法律实施过程中让位于特殊性；法律的独立性已经被关系理论所绞杀等。论说，这也是批判性思维，然而，这种批判是反基础主义的，完全抛弃了法治逻辑或法理思维。有学者对这种思路进行了批评，认为“如果法律是非确定性的，那么所有的学术就变成了纯粹的信念辩护；如果不存在独立的法律推理形式，那么法律学术就成了政治争论；如果法律‘教义’根本是矛盾的，那么法律论证不产生平局的结果就无法依赖法律材料。”〔39〕同上注，第479页。法理思维是批判性思维，但是这种批判不是否定逻辑基础的批判，而是运用法律方法对已有拟制的批判。其批判的对象有两个大的方面：一是主体权力、权利的行使；二是根据法律规范的判断。具体可聚焦为如下三个问题。

（一）法学拟制的法治体系

法治体系是拟制的产物，法治中国建设需要法律逻辑，需要运用逻辑明确法治构成要素。法治拟制的要素有三：一是拟制了行为规范体系。法律文本体系（包括原则体系、规范体系、概念体系、技术构成体系等）。在法律规范的构成要素中，第一个要素就是假定。对于法律规范体系来说，首先要处理好法律规范与其他社会规范的关系（包括法律渊源体系、法律思维规则体系；权力体系、权利体系、价值体系等），把主要的社会关系纳入法律程序与规范的调整。二是拟制主体系统，构成了法治机制、体制（政党、国家、政府、法院、检察院、社会组织、公民、法人、国际组织等）；三是拟制了思维规则体系。即在主体之间、法律规范之间、价值与规范之间拟制了法律思维规则体系。通过法律思维规则的运用建构三者之间的逻辑关系。由主体构成的机制、体制能落实规范体系、法律价值体系、权力制约体系、权利保障体系，法治就可以实现。立法主要是完成规范的建构和机制体制的设立。但在立法工作完成以后，法律就进入了实施过程，这三个方面的所有拟制都需要批判性思维重新论证塑造。这就是人们常说的，徒法不足以自行。论证逻辑和批判性思维有几乎相同的词汇，如假设、前提、理由、推理、论点、标准、相干性、可接受性、充分性、一致性、可信性、解释、歧义、含混、异议、支持、偏见、证明、矛盾、证据、区别等。〔40〕同前注〔15〕，武宏志文。

学习法律、研究法治需要对“拟制”等虚拟情景有所了解，否则就会做很多无用的研究。世界上原本没有法律，也没有法治。法律、法治本身就是在思维中构建的。逻辑思维意义上的法律、法治是对拟制的法律的展开。有人认为：“美国的宪法也是一个完整的逻辑体系，开篇就是前提假设：为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保证国内安宁，建立共同国防，增进福利和子孙后代安享自由幸福。后面的条文都是为实现这几个前提而展开的周密演绎，结论就是现代的美国社会。”〔41〕杨均明：《逻辑的力量》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_6ca02b1b0102ycx3.html，2019年4月24日访问。如果这一判断能够成立的话，那么接着而来的问题是：为什么中国也有了宪法和法律,但推进法治却如此艰难呢？原因可能是多方面的，但肯定与我们在思维方式中不重视逻辑，在法律、法治概念中塞进了很多神秘的元素有关。“法律是拟制的产物”，如果人们通过形式和实质思维的辩证关系模糊法治、法律的概念，那就意味着法治自产生之初就带有悲剧的色彩。无论是法治概念，还是对法治进行社会学分析，都会发现纯粹由概念假定来促成“法治”是不可能的。只有经过被定义的法治和社会互动才能产生法治。只有经过艰苦的努力，才能逐步接近法治。在很多场景下，法治只能以法律的名义而开展活动。诸如，法律解释只能是法律人解释，法律自身无法解释。法律永远不可能成为法治的真正“主人”。

（二）法律“拟制”的法治主体

法律主体解决是参与法律关系的资格问题。没有主体就不能满足法治的最基本要求。因而，法治是从拟制主体与规范开始的。没有拟制就没有法治的逻辑开端。拟制就是假定。对于法治来说，对于假定没有必要论证其真实的存在，但需要在法律实施时再次追问其合法性。“任何国家的法治建设，都涉及主体建构的问题。”〔42〕张志铭：《三维法治观：中国法治建设的主体建构》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NjMyNDM5Nw%3D%3D&idx=1&mid=2653165462&sn=36a88debe9f679ad2b616ac7affd8eac，2019年4月24日访问。构成法治机制的主体都是拟制的。立法主体是拟制的，〔43〕立法者在君主时代，还是比较清楚，就是个人。但是到了代议制时代，立法者也成了拟制的产物。司法、执法机关也都是拟制的。各种法律体系都是由逻辑所建构的。法治一词并不意味着真的存在以法为主体的统治或治理，只是强调了法律机制体制以及法律规范在政治、经济、社会活动中的重要地位。强调了所有法治主体应该遵循规范选择的法律至上；认为所有权利、权力都应该受到法律的节制，即使是政党也必须在宪法和法律范围内活动。在拟制了国家、法人等主体以后，法律赋予法治机制主体以权力以及公民以权利。从而主体间也就产生了权力与权力、权力与权利、权利与权利之间的逻辑关系。法律调整社会的法律关系也就在逻辑上建起来。这种法律关系包括两种：由事实引发主体之间的具体法律关系和由制度建构而形成的抽象法律关系。逻辑上法律秩序亦由此建构。

以批判性思维观察法律主体，就可以发现，现在对法律关系的重视仅限于民法。对政治关系、社会关系的法律关系分析则很少使用。要想证成法治就需要运用法律对政治、社会关系开展批判性分析。“国人的知识结构中不严格区分国家与政府朝代，更没有人民主权的观念”，〔44〕陈端洪：《人民必得出场——卢梭官民矛盾论的哲学图式与人民制宪权理论》，载《北大法律评论》第11卷第1辑，北京大学出版社2010年版，第129页。导致对法治理论的建构不重视主体及其权力、权利关系问题。在公法领域，人们已经习惯把人民视为法治的主体，从修辞方式上看，这是有问题的。因为，人民作为一个抽象的概念，是一种政治道德，即政治人应该以人民为中心进行思维决策，其行为必须是为人民服务。然而，人民不是法律拟制的产物，无法成为法律关系的主体，人民主权理念的实现需要进行主体的转换。人民的权力需要转换为政党、国家、政府的权力以及公民的权利。没有对政党、国家、政府等权力主体的拟制，不仅对法治无法展开有效的分析，甚至连法治要限制谁的权力都可能搞不清楚。只有拟制了主体后才有权力、权利的分野，才有明确的限权主体。不拟制主体，无法明晰法律关系，更无法建构法律秩序。

法律关系对论证法治的成立发挥着重要作用。法治理论对政治关系的处理，就是拟制了政党、国家、政府等使其作为政治领域法治主体。政党一般既受法律的约束，也依法执掌国家权力。国家既可以成为国际法律关系的主体，也可以成国内法律关系的主体。国家机关又分为立法机关、执法机关、司法机关，这些称谓都是法治运转的主体。在经济关系、财产关系、社会关系领域，拟制了各类法人（公司法人、财团法人、社会组织法人等）、公民等。从而使各种法律关系都有了主体，进行使法律关系能覆盖重要的社会关系。根据法律的治理，首先需要设计法律主体系统，从而把各种主体的行为纳入法律关系进行调整。在对主体建构的批判性思维中，需要明确主体的权力、权利并不是天赋的。从法治的角度看，都是拟制了主体以后由法律赋予的。有了法律主体以及对权力的界定，限制权力，保护权利的法治才理直气壮。

每个国家都有自己独特的文化，法律只是文化的特殊表现。有国外的学者认为，“无法”是构成中国文化的要素。但这里的“无法”，不是说没有法律规范，而是说没有精心设计法秩序的主体。法治主体构建理论，反映的是国家对“主体”地位的认同以及规范约束的对象。法治主体是由法律确定的。按照法治的要求，任何主体都不能置身于法律之外。法律在促进自由的同时也限制自由。法律主体在法治话语中扮演着重要的角色。主体构建对型塑法治话语具有重要意义。是否把人设置为法律主体对法治实现具有重要意义。主体置身于法律之内或者法律之外，对法治建设来说至关重要。有学者评价说，“美国呈现出一种进步的、历史铸就的、个性化的普世形式，而中国则呈现一种独特的、僵化的历史客体形式。从法律的观点看，美国人构成了法律的主体，而中国人则成了无法律的非主体。”〔45〕同前注〔27〕，洛德睦书，第31页。公民的概念在一百多年前就覆盖在中国人身上，但是其权利范围在一百多年中经常变化。政党、国家、政府等是否纳入法律调控范围，在很多人心目中并不是十分明确。在中国人的意识中，把国家、政府设置为国际法律关系的主体，似乎没有太大争议，但是把其设置为国内法律关系的主体，思想上很多人会感觉不“自然”，在行为中也会出现反弹。在一些西方人看来，“生法者君也，守法者臣也”的简单区分，就是“无法律非主体”的状况。因而造成了与理性、正义相悖，与专断和肆意拥抱。〔46〕同上注，第47页。

从批判性思维的角度看，虽然原始的权利、权力的获得可能是通过革命手段夺取的，然而法治命题的成立不是历史、社会所能够证成的。社会契约论，既不是社会现实，也不是历史的原本面貌。法律社会学所揭示的“法律是统治阶级意志的体现”，意味着法律可以由统治者随时改变。这种思维之所以不可能导出尊重法律、法治的结论，就是因为这种思维方式经不起法治逻辑或者法律方法论的拷问。由于对法治的逻辑与历史的逻辑不加区分，因而很难发挥法治的约束作用。如果权力、权利都是靠暴力获取的，就没有法治逻辑和法律方法论发挥作用的机会；也不会尊重法律的稳定性、意义的固定性，法治也就无法实现。国家权力、公民权利都是法治逻辑的自然延伸。因而论证法治，首先需要明确国家、政府、政党都是拟制的。附在国家名义下的权力，都应该遵循法治的逻辑。一切由历史传统、现实社会赋予的权力都导不出法治。〔47〕解构法治、明示法治的不可能性、不信任法治，可能是法律社会学的“使命”。

（三）法律思维、法律方法等所衍生的判断

所有的法律规定只有经过解释以后才能使用。这有两个方面的原因：一是法律规范不可能自动与案件结合，都必须经过人的思维活动，才能在规范与案件事实之间建立联系。二是法律解释虽然是根据法律的解释，但对法律的解释其实是论证新的命题；是对新的命题是否恰当、正确需要再思。不同的理解造就了不同的判断。因而对于不同的判断需要甄别，以找出恰当的决断。在思考过程中需要运用法理思维作为批判的武器。然而，批判性思维不是胡乱批判，而是需要法律方法或法律思维规范的使用。“这些规范使学科之内的知识成为合法性真知的保证。”〔48〕同前注〔26〕，斯蒂芬·D.布鲁克菲尔德书，推荐序，第2页。法理思维是塑造理由的思维方式，在法理思维中融进批判性思维能增大法律判断、解释的说服力。对社会的法理分析就要从“法律拟制”开始，因为这是法治的开端。后现代法学对司法真相的揭露，好像撕开了法治的面纱。然而，这只不过揭开了法治命题能够成立的假定或拟制。这当然不是说所有关于真相的研究是没有任何意义的。后现代法学对法律、法治真相的揭示，还是为法学研究提供了很多重要的启示。

对于法律的解释有两条思路：一是循着形式逻辑开展演绎和类比，在已知的基础上得出新知。这是一种封闭的解释方法，是一种形式合法性的论证。另一种就是开放的方法，即把已有的法律命题放在更为宽泛的体系中进行思索，在整体中把握判断的合理性。但我们的研究发现，现在的后现代法学、法律社会学、批判法学等一些观点，并没有循着这两条路径发展，而是走向了辩证思维的路径，探究法律、法治的真相成了对法律方法批评的主要武器。但这种关于真相的探究，在中国制度现代化进程中并没有产生积极的效果，反而发生负面的修辞影响。诸如，徒法不足以自行，揭示的是法律实施的真相，但它的修辞效果就是否定了法律、法治的权威性。“仅仅靠法律是不够的”“法律就是社会关系中法律”等话语方式，在思维决策过程中的实际效果，是消解了法律的权威性。对推进法治中国建设来说，这些命题虽然是正确的断定，但对促进法治来说会衍生消极作用。对于法律拟制、假定需要有一个正确的认识，我们应该进一步探究拟制的恰当性，但没有必要探寻真伪。因为法律主体、法律规范原本就是逻辑的拟制，是一种修辞方式。当然，法治、法律是拟制的修辞，并不是说它不会产生意义。千百年的法治历史已经展示了法律、法治作为修辞的力量。

可以说，法律思维与法律方法也是拟制的产物。不仅从方法论的角度看，法治逻辑是从拟制开始的，而且拟制思维已经蔓延到了本体论层面。“本体论的思考是一种拟制的思维，从西方绝对王权时期将君权假定为‘神授’，到启蒙哲学将人权推定为‘天赋’，再到 19 世纪议会民主理论将立法者拟制为‘全能的上帝’，归根结底都是卡尔·施密特所言‘是一种世俗化了的神学概念’。”〔49〕同前注〔8〕，王旭文。由于重视了法律拟制，才塑造了法治的“神话”。然而，在法治逐步走向成熟以后，法治理论逐渐完善、法律实践也日益丰富，人们忘记了“初心”，不记得法律、法治原本就是基于逻辑思维的拟制，把逻辑推向了极端、走过了头，招致霍姆斯等人的批评，认为法律的生命不是逻辑而是经验。我们必须注意到，法律“假定”主体以及规范是法治的逻辑起点。这包括立法创立的法律规范体系，成就了法律思维的前提，而司法、执法都是从法律推理开始。法律方法是构建推理大前提的活动。可以说，法律思维的前提是从拟制开始，到真实结束；由拟制的体系开始，中间经历法律方法对逻辑断裂关系的弥补，最终达到接近法治。法律方法论主要解决思维断裂的问题，弥合规范与规范之间的裂缝，在主体间建构逻辑关系。

五、结语

由于法律、法治的起步都是从假定开始的，但假定并不是现实。因而需要对这些假定开展有效的批评。法治通过法律拟制实现法律调整；通过法律调整实现法治。所有解释、揭示法律真相的作业都必须在了解了法律拟制以后才有意义。但是，法律所拟制的假定，并不能直接适用于案件。或者说并不能直接作用于决策，而是需要经过法律方法论的过滤。以便使新的决断具有合法性、合理性和恰当性。对司法、执法真相的揭示并不能塑造决断的理由，所揭示的也只是原本就是拟制的东西，揭示真相等于又回到了逻辑的起点。现在很少有人会意识到法律体系是拟制的产物，而是把本本上法律当成现实。诸如，很多法律渊源从立法的角度看就不是法律。因为立法权的专属性决定了，只有立法机关制定或认可的法律才能被称之为法律。但是，罗马法学家成功地把其拟制为法源。虽然不是法律，但却以法律的名义在司法、执法中发挥作用。法律规范的拟制也很成功，以假定开始构建法律规范，分类以后就成了部门法。更为成功的是，在一系列假定以后，法律成了人们离不开的工具，无论是权力，还是权利主体都需要法治的平衡。这也许是法律家、法学家最大的成功。