●王 莹

我国于2010年颁布《社会保险法》，逐步形成了该法为中心，以《失业保险条例》《工伤保险条例》等一系列法规政策为依托的社会保险法律制度体系。随着社会保险基本实现全民覆盖，社会保险基金的规模持续发展扩大，社会保险基金监管制度及实践方面的漏洞也不断凸显。近年来，司法实践中骗取社会保险金的案件大量涌现。2014年十二届全国人大常委会第八次会议审议通过了立法解释，规定“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于《刑法》第266条规定的诈骗公私财物的行为”。该立法解释颁布后，司法实践中享受养老金、失业救济金、医疗基本保险等社会保险福利的人员及其家属伪造证明材料、隐瞒保险人不再具有享受保险的条件等领取保险金的行为，达到诈骗罪数额要求的，一般均以《刑法》第266条诈骗罪定罪处刑。

从司法实践发生的案例来看，参保人员或其家属诈骗社会保险金，主要有以下三种情形：第一种情形是不具备享受某种社会保险金待遇的条件，提交虚假的申请材料，在申请材料中虚构自己符合某种社会保险金条件的事实或者隐瞒自己不符合享受保险金待遇的事实；第二种情形是原本具备享受某种社会保险金待遇的条件，但条件发生变化后伪造材料，虚构其仍符合条件的事实或隐瞒其不符合条件的事实；第三种情形是原本具备享受某种社会保险金待遇的条件，但条件发生变化后隐瞒该条件变化即不再符合条件的真相，继续领取社会保险金。

诈骗罪的构成要件是以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，并基于错误认识处分财产。根据《社会保险法》及相关保险条例，国家发放保险金，参保人员享受社会保险待遇需符合相应的条件。社会保险基金的管理部门是社会保险部门，各地区社会保险经办部门负责审核参保人条件，向符合条件的参保人员发放保险金。无论是自始不符合相应条件，还是原来符合条件但条件发生变化，行为人通过伪造材料虚构自己符合或继续符合这些条件的事实，使得社会保险金经办部门的工作人员发生错误认识，将社会保险金交付给行为人，使得国家公共财产遭受损失，均符合诈骗罪的构成要件，即上述第一与第二种情形，成立诈骗罪，一般说来并无疑问。但第三种情形单纯隐瞒领受条件变化即不再符合条件的真相，继续领取社会保险金的，在司法实践中一般也以诈骗罪定罪处罚。隐瞒真相型社保诈骗涉及诈骗罪教义学中的诸多复杂问题，而且近年判例也呈不断上升的趋势，本文尝试以此为题展开教义学分析。

一、问题的引出

案例1：被告人刘某某从2009年11月份至2011年2月份期间，在明知其公公刘某甲在2009年10月死亡后，需要及时到户籍地进行注销户口，到当地社保局进行死亡申报的情况下未去注销和申报，并故意隐瞒事实继续使用刘某甲的社保卡领取卡内的养老金17341.40元，除去应拨付丧葬费、一次性救济补助金和个人账户余额累计10069.00元外，被告人刘某某冒领刘某甲的养老金累计7272.40元。据刘某某供述，其公公自1984年10月份开始享受养老保险待遇至2009年10月10日过世，公公过世后于2009年10月12日火化，被告人未向社保局申报，继续支取工资卡里银行代发的养老金。2011年2月份停发养老金后其将工资卡抛弃。案发后，被告人刘某某将赃款返还至四平市社会保险事业管理局。〔1〕参见吉林省双辽市人民法院（2016）吉0382刑初77号刑事判决书。

案例2：2014年11月，佛山市顺德区社会保险基金管理局勒流社保办事处依法受理被告人郭某提出领取失业保险金的申请，并于2014年12月份开始向郭某发放失业保险金。2015年4月，被告人郭某入职顺德区“日顺皇鞋业有限公司”工作，为骗取社会保险待遇，仍以失业为由继续每月领取失业保险待遇至2016年8月。经佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局调查核准，被告人郭某隐瞒已就业的事实，骗领失业保险待遇合计人民币22781.97元。2016年11月21日，被告人郭某家属已代为退还上述款项。〔2〕参见广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606刑初4691号刑事判决书。

案例1中，被告人刘某某在其享受养老金待遇的亲属死亡后，不向亲属所在单位或者经办部门告知，隐瞒其死亡真相继续从发放养老金的储蓄卡中支取养老金。从案情描述及被告人供述来看，刘某某并没有伪造生存证明材料的行为。但法庭并没有查明刘某某是如何支取养老保险金的事实，此处需进一步补充假设：假设刘某某以其死去的公公刘某甲的名义，伪造其签名支取养老保险金，则属于伪造材料虚构刘某甲仍在世的事实，成立以明示型欺骗（关于明示型欺骗与默示型欺骗，参见下文论述）方式实施的诈骗罪；假设刘某某以自己的名义代为支取或者在取款机上支取，则问题就变得更为复杂。而这种并未以伪造生存证明或签名或其他积极的明示的方式实施的支取保险金行为，即被动接受保险金的行为是否成立诈骗罪，正是本文欲展开探讨的问题。

案例2中，被告人郭某在领取失业保险金期间找到工作而隐瞒这一真相，继续领取失业保险金。由于失业保险金的领取更为简单，不存在以去世的参保人员名义冒领或者伪造生存证明等情形，不需对案例2描述的案情进行过多假设与补充，可以认为郭某的行为也属于上述第三种情形。对于上述第三种情形，原本具备享受某种社会保险金待遇的条件，但条件发生变化后为了能够继续领取保险金而单纯隐瞒该条件变化即不再符合条件的真相的，是否成立诈骗罪？

根据笔者案例检索的情况，上述情形一般以诈骗罪定罪处罚。但判决书多以“被告人以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取社会保险待遇，数额较大，侵犯了公私的财产权利，其行为已构成诈骗罪”进行简单粗疏的论证。〔3〕以骗领养老保险金为例，笔者以“养老金、诈骗、死亡、隐瞒真相”为关键词在无讼、北大法宝等案例库中粗略检索出2010年以后判决的案例大约130件。其中明确出现办理虚假参保人员生存认证或模仿已去世的参保人员签名取款的情节的仅有20件，而其余案例则未明确记载伪造材料情形，判决书一般以“隐瞒真相”型的诈骗罪定罪处刑。在这剩余110件案例中，不排除事实情况未查明或案情叙述过于简略而实际上也包含以伪造材料虚构事实实施的骗取养老保险金的情形。行为人未主动虚构事实，仅仅在社保条件发生变化时单纯利用被害人误以为该条件继续存在的错误而领取社保金，是否属于“隐瞒真相型”的诈骗罪？“隐瞒真相型”的诈骗罪是否属于不作为的诈骗罪？上述问题涉及诈骗罪教义学中诈骗罪的不法本质，诈骗罪不同行为实施方式以及诈骗罪不作为等理论问题。隐瞒真相型的社保诈骗案在我国近年司法实践中发案率较高，涉及行为人面广泛，各地法院往往以简易程序批量作业审判，即使在普通程序审理中也未予以充分说理，缺乏严谨的构成要件的检验，其中的法理学问题有待学界进一步发掘与展开。

二、默示型欺骗理论适用性检讨

我国《刑法》第266条对诈骗罪的规定采取简单罪状的方式（即“诈骗公私财物，数额较大的”），并没有详细描述诈骗罪的构成要件。根据刑法理论通说，诈骗罪是“以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为”，进而认为诈骗罪的核心构成要件行为是欺骗行为。〔4〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第503页；张明楷：《刑法学》下第5版，法律出版社2016年版，第1000页。这一刑法通说在司法实践中也得到了贯彻，诈骗罪的司法判决通常以“……以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，构成《刑法》第266条诈骗罪”作总结。可见，获得学界与司法判例承认的“虚构事实、隐瞒真相”行为作为诈骗罪的构成要件行为，俨然成为不成文的构成要件要素。诈骗罪行为人虚构事实或者隐瞒真相，即虚构对于财产交易来说重要的信息或者隐瞒这一信息，使得被害人在不真实的或不充分的信息基础上进行财产处分决定从而遭受财产减损。

（一）默示型欺骗行为概念

德国刑法通说认为欺骗行为的不法本质是违背事实的意思表述（即谎言），并通过意思表述对被害人的认识施加影响。欺骗是指表述某种错误的不符合事实的信息，即具有意思表述价值（Erklaerungswert）的行为。〔5〕Vgl.Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip （1972）, S. 72; Kühl in Lackner/Kühl, StGB, 29. Auflage,StBG § 263 Rn.6.虚假信息表述可以是言词形式的违背事实的描述，也可以是表达态度的符号性的行为如某种手势、点头或者摇头（明示型欺骗），也可以通过某种情景化的其他行为或者缄默来表达（默示型欺骗）。这一区分不仅是根据事实现象即是否存在积极的言词、手势等的划分，在某种程度上也具有规范的意义：即根据欺骗行为虚假信息意思表述价值的强弱程度进行划分。

行为人以口头、书面、手势或者其他表态性的动作明确表述、传达虚假信息的，属明示型欺骗的诈骗罪。例如，行为人向被害人编造所出售商品并不具有的性质诱使被害人购买商品或者支付高价，或者向被害人虚构对其不利的信息而诱使被害人向其支付金钱为其消除这种不利影响，或者向其编造并不存在的损坏而与其签订修理合同骗取修理费用等。

此外，即使行为人没有直接以口头、书面、手势或者其他表态性的动作明确表述、传达与事实相悖的信息，但是在具体交易情境之中，如果根据交易群体的共识或者法律规范，能够从行为人沉默的反应或其他行为之中推导出来上述信息，这种缄默本身也可以视为一种欺骗，此即默示型欺骗（konklundentes Taeuschen）。例如，德国判例与文献〔6〕Vgl. Kugelmann, Hermann Wolfgang, Der strafbare Betrug durch Unterlassung （1925）, S.67.认为，签订合同的行为人默示地表达了其履行合同的意愿与能力，例如在餐馆点餐的行为人默示地表达了为餐饮付费的能力与意愿，即使他决定在享用完美食后不付账就消失；参与竞技体育博彩的行为人，默示地表达了对体育结果不进行人为干预的意愿；售卖明星迷物品的行为人默示地表达了该物品是真正明星用过的物品。此外，如果交易双方存在关于信息传达的特别约定，则未按约定的方式传达也可以视为虚假的信息传达。例如，A向B承诺，如果股票X价格跌到某个约定的值时，A就至迟早上8点通知B。结果当股票价格下跌到该值，A并未如约通知。A的沉默包含一个积极的意思表述价值，即表达了一个股票价格并未下跌的错误信息，因此导致了B的错误认识。〔7〕Vgl. Kugelmann, Hermann Wolfgang, Der strafbare Betrug durch Unterlassung （1925）, S.67.反之，下例中的行为不具有意思表述价值，不属于欺骗：秘书P在公司经理C处发现一张他打算付款的账单，P知道该账单已经支付，由于他与账单的债权人相熟而且知道后者正陷入财务危机，选择了保持沉默。德国学者Herzberg认为由于P的沉默并不是一种告知，不具有意思表述的特征，因而不是默示型欺骗。〔8〕Vgl. Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, S.111, m.w.N. 该例子也参见张明楷：《论诈骗罪的欺骗行为》，《甘肃政法学院学报》2005年第3期。

我国刑法通说及判例所主张的诈骗罪构成要件行为即虚构事实、隐瞒真相的行为，似乎也涵盖了两种形式的诈骗行为：主动虚构、编造信息即虚构事实，属于明示的诈骗；而隐瞒真相则似乎可以理解为在特定的交易情境下保持缄默、隐瞒信息，这种行为根据交易情境也可以视为是一种以默示方式传达的虚假信息，即默示型欺骗。我国学者近年引入默示型欺骗理论，将默示型欺骗这种作为形式的诈骗与不作为的诈骗划归为缄默形式的诈骗，此处姑且称为缄默形式诈骗说。〔9〕参见蔡桂生：《缄默形式诈骗罪的表现及其本质》，《政治与法律》2018年第2期。

对于该说，笔者认为还存在以下可商榷之处：其一，缄默形式诈骗说实际上是继受德国学者Kindhaeuser的真相权利说〔10〕Vgl. Kindhäuser, Taeuschung und Wahrheitsanspruch beim Betrug, in ders: Abhandlungen zum Vermoegensstrafrecht, 1. Aufl,2018, S.171.，该说认为明示、默示型欺骗及不作为诈骗均侵犯了被害人与财产有关的要求真相的权利，皆是真实义务的违反。〔11〕同前注〔9〕，蔡桂生文。Kindhaeuser将被害人的真相权利划分为两类：一类权利是要求禁止对信息情况作不利于被害人的变动（即禁止信息伪造或误导）；一类权利是要求对被害人的知识状况进行改善（即存在说明义务时主动进行更充分的告知说明）。〔12〕Vgl. Kindhäuser in, Nomoskommentar zum StGB, 5. Auflage, §263, Rn. 64.前者概指明示型欺骗，而后者则指默示型欺骗的作为诈骗与不作为诈骗。但是，财产交易中的真相权利来源于何处，该说并不能给予令人信服的说明。在一个交易中，交易双方存在信息差是正常现象，只要没有以虚构财产交易信息的方式积极制造信息差，利用信息差获利也是商业上允许的行为。原则上交易双方都应各自搜集尽量充分的交易信息，各自承担信息错误的风险。只要没有积极制造虚假信息或错误信息风险，一方对另一方并没有所谓真相权利或真相义务。因此，该说并不能证立何以在默示型欺骗与不作为诈骗中存在真相权利或真实义务。

其二，所谓缄默形式的诈骗，仅仅是一种表象的划分。默示型欺骗是作为的诈骗罪的一种类型，进行这种划分的意义何在，值得进一步思考。缄默形式的诈骗说也认为，“明示诈骗是从被告人言行之中即可直接得出或明确推导出相应的错误信息，而不作为诈骗无法从其言语、行为本身直接得出或明确推导出相应的错误信息，只有结合其保证人的义务，才可以（间接地）‘拟制’出错误信息。”〔13〕同前注〔9〕，蔡桂生文。可见默示型与明示型欺骗行为都具有德国通说的意思表述价值（Erklaerungswert），即虚假信息表述内容。只不过前者是从言行推导出来，后者是言行明确表达。而不作为诈骗罪则本身并不具有意思表述价值，需要结合保证人地位或作为义务将这种情形等同于具有意思表述价值处理（此时诈骗罪不作为具有等同于相应作为的等价性），即拟制出虚假信息。如果需要进行进一步划分，默示型欺骗与明示型欺骗有更多的相似性而非默示型欺骗与不作为欺骗。后两者的共同点仅是行为变现为缄默方式，因而所谓缄默形式的诈骗，仅仅是一种表象的划分。这种表象划分的意义何在，值得进一步思考。

回到本文开首所引案例，保持缄默继续领取失业救济金或养老金的行为是否属于通说的“隐瞒真相”型的默示型欺骗？行为人原本具备享受某种社会保险金待遇的条件，但领受条件发生变化后单纯隐瞒其不再符合领受条件的真相继续领受社保金的，表面上来看仿佛是以其行为向被害人表述了虚假信息，即继续符合享受失业救济金（仍然失业）或者养老金条件（尚处于生存状态）的信息，因而属于默示型欺骗行为。但根据诈骗罪构成要件的构造，问题并不是这么简单。通说认为诈骗罪属于沟通犯〔14〕Vgl. Tiedermann in, Leipziger Kommtar zum StGB, 12.Auflage, § 263 Rn. 4; Hefendehl in, Münchener Kommentar zum StGB, 2. Auflage, § 263 Rn.25; Kargl, Die Bedeutung der Entsprechungsklausel beim Betrug durch Schweigen, ZStW 119 （2007，256）.，行为人不仅要向被害人表达虚假信息，而且要通过该虚假信息向被害人施加影响，使之产生或者维持错误认识，即二者之间要存在虚假信息的交流，无论是明示型欺骗还是默示型欺骗行为都是如此。对于明示型欺骗而言，虚假信息是以言词、书面或手势动作等表意行为的方式向被害人表述或传达，二者之间的信息交流更加直接而紧密；对于默示型欺骗而言，虚假信息是通过沉默或者其他非表意行为的方式传达，二者之间的信息交流相对来说更加间接和隐晦。在案例1、2中，行为人领受条件发生变化后，单纯隐瞒其不再符合领受条件的真相继续领受社保金。虽然从逻辑上来看，这种行为蕴含着一种与事实相悖的信息（即仍失业或尚处于生存状态），但只要社保经办机构未主动查询参保人员情况，该信息并未对社保经办机构施加影响，社保经办机构只是根据社保基金的拨付流程按月汇入社保金账户。〔15〕以养老金为例, 2001年《关于进一步规范基本养老金社会化发放工作的通知》（劳社厅发〔2001〕8号）第3条规定：“……社会保险经办机构要在基本养老金发放日的2个工作日以前，将基本养老金发放数据传至代理发放业务的银行、邮局，同时汇入相应的资金。社会保险经办机构要督促银行、邮局等社会服务机构在资金汇入以后2日内，将资金划入离退休人员的个人储蓄账户……”例如，德国通说否定行为人在银行多付现金时保持缄默属于默示型欺骗，认为：被告虽然接受了多支付的现金，但这种被动接受并非隐瞒真相的（积极的）行为，仅仅是对业已存在的错误认识的利用。由于错误认识在交付现金之前就存在，行为人的接受与缄默无法再对被害人的错误认识产生影响。〔16〕Vgl. BGH, Zum Begriff der Täuschungshandlung. Tateinheit zwischen §§ 274 und 348 Abs. 2 möglich （NJW 1953,1924）;OLG Köln,Betrug durch Abhebung irrig gutgeschriebener Beträge bei einer Bank （NJW 1961, 1735）; OLG Köln, Voraussetzungen des Betrugs durch Unterlassen （NJW 1980, 2366）.因此，通过被动接受保险金而“隐瞒”其不再符合领受条件的“真相”，未必一定属于诈骗罪的构成要件行为之“隐瞒真相”，未必成立默示型欺骗。

（二）默示型欺骗行为的认定

德国通说虽然将默示型欺骗作为诈骗罪欺骗行为两大类型之一，赋予诈骗罪教义学中默示型欺骗概念以重要意义，认为它决定着与不作为诈骗罪的边界以及诈骗罪构成要件的明确性，即为合理界定刑法上的诈骗罪与民法上的机巧的交易手腕提供标准。〔17〕Vgl. Kasiske, Die konkludente Täuschung bei §263 zwischen Informationsrisiko und Informationsherrschaft （GA 2009, 361）.但耐人寻味的是，默示型欺骗行为的认定一直以来是文献与判例中比较棘手的问题。因此，德国刑法诈骗罪教义学研究的热点之一，是揭示默示型欺骗行为的判断标准。下文将简要介绍德国学界关于默示型欺骗行为认定的学说，并结合这些学说对本文开首提出的案例是否属于默示欺骗类型的诈骗罪展开分析：

1.行为表象相悖说：德国学者Kindhaeuser〔18〕同前注〔12〕，Kindhäuser文。认为，如果行为人的行为表象与事实情况相悖，即如果否定这些事实行为人就会陷入具体的矛盾之中，针对该事实就存在默示型欺骗。如果行为表象与人们根据逻辑、经验、法律得出的判断相悖，这种行为就具有虚假的意思表述价值。以餐馆客人吃白食为例，点餐的客人如果同时表示不愿意付账，就会陷入无法自圆其说的矛盾。

行为表象相悖说实际上并非默示型欺骗所表述价值的判断标准，而是对这一判断过程的描述。如果行为人的行为表象与事实情况相悖，即如果否定这些事实行为人就会陷入具体的矛盾之中，针对该事实就存在默示型欺骗。在默示型欺骗中，关键的并非是行为是否表现出与事实不同的信息，而是如何从该行为之中推导出与该事实不同的信息。关键的不是行为的自我矛盾这种现象，而是从行为之中可以推导出哪些关键的影响交易的信息。表面上来看，领受条件发生变化后，单纯隐瞒其不再符合领受条件的继续领受社保金的行为，仿佛表述了参保人员仍然健在或仍然失业的信息，否则行为人的行为从逻辑上、经验上和法律上就是矛盾的。但深入分析却未必如此。首先，根据社保金发放的操作实践，社保金由社保经办机构按月汇入参保人员经社保机构指定的储蓄账户，如果未被支取，则从逻辑上与经验上并不能得出参保人员已不健在或者再就业的结论。其次，即使社保金被支取也未必表达了上述信息。失业保险参保人员重新就业、养老保险的参保人员死亡后其社保金仍被支取，在逻辑上虽然自相矛盾，但并非在经验上就是矛盾的：大量冒领行为存在甚至在司法实践中被判定为诈骗罪，恰恰就是对这一行为并非具有虚假信息表述的经验层面的支持。这一行为不但未表述出虚假信息，实际上反而表述了经验层面的真实信息。但这种行为是违法的，或者说在法律上来看是矛盾的，并不能说明行为人的行为就是一种虚假信息表述的欺骗，因为这恰恰是需要论证的对象：即该行为为什么在法律上来看是欺骗行为，即具有虚假信息表述价值。

2.交易群体共识说（通说）：基于对诈骗罪沟通犯本质的理解，德国通说认为，默示型欺骗行为之中的意思表述价值不是存在于言词或书面文本之中，而是从具体情境的整体衡量之中推导得出。这种非言词的沟通内容，主要是由信息表达方所知悉的信息及接受方的理解视界所决定，同时也是由沟通参与方对彼此行为的期待所决定。这种期待很大程度上取决于具体交易群体的共识以及该情境下的法律规范——默示的沟通内容通常从交易惯例的理解以及法律规定之中推导出来，探求意思表述价值需要考虑事实与规范的双重因素。〔19〕Vgl. BGH, Sportwettenbetrug durch Spielmanipulationen-Fußballwettskandal（NJW 2007, 784）.

德国学者Lackner〔20〕Vgl. Lackner in Leipziger Kommentar zum StGB, 10. Auflage, § 263, Rn.29.认为，商业交易及交易对方是否可以从行为人的行为之中推导出意思表述价值，需要根据交易群体的普遍共识对于不同商业类型中典型的信息风险分配的理解确定。所谓特定交易类型的信息风险分配，事实上不可能在每个具体的交易中加以验证，而是依赖于人们是否被允许在特定交易类型中期待对方表达真实信息。也就是说，默示型欺骗的行为人虽然没有主动表达虚假信息，但是其行为不符合惯常的交易惯例（例如进入餐馆消费而不付账即溜走），而遵守交易惯例的交易对方依据交易惯例期待其会实施符合交易惯例的行为，因此产生了错误认识（即误以为消费的食客已付账）。这种错误信息的风险（Irrtumsrisiko）应当由违反交易惯例的一方承担，即由其对因错误信息所导致的交易财产损失承担诈骗罪的刑事责任。在民商领域的合同关系中，长期的交易实践形成了一定的交易惯例与符合该惯例的关于信息传达的期待。例如，现货买卖双方议定交易价格后卖方误以为买方已支付价款而交付货物，买方默不作声拿走货物，就违反了现货交易中“一手交钱一手交货”的现场支付价款的期待，卖方产生信息错误的风险由违反期待的买方承担，买方的行为属于默示型欺骗；乘客乘坐出租车或顾客在餐馆点餐消费后偷偷溜走，就违反了“享受服务需要付费”的期待，出租车司机或餐馆服务员误以为其享受服务会付费因而提供服务，这种错误信息的风险应由违反期待一方即乘客或顾客承担，构成默示型欺骗。

而上述关于默示型欺骗错误信息风险分配的原理并不能当然适用于社会保险合同关系之中。首先，失业保险、养老保险的被保险人与社会保险机构之间订立失业保险、养老保险合同，被保险人在工作时支付保险金，在退休或者失业时享受国家社会保险待遇。这种关系具有公法上的色彩。不同于民事合同当事人之间的平等关系，代表国家发放社保金的社保经办机构具有更强势的法律地位与更强大的资源优势。相比个人而言，社保经办机构拥有更多的信息收集渠道，可以采取更强的信息审查措施。例如，2001年《关于进一步规范基本养老金社会化发放工作的通知》（劳社厅发〔2001〕8号）第9条规定：“各级社会保险经办机构应认真开展基本养老金社会化发放的查询服务，建立监督举报制度，向社会公布查询服务和举报电话。对群众举报的问题，社会保险经办机构应当及时调查处理。”《机关事业单位工作人员基本养老保险经办规程》（人社部发〔2015〕32号）也引入了养老保险金领取待遇资格认证制度，“社保经办机构每年对退休人员开展基本养老金领取资格认证工作。社保经办机构在核发待遇时，主动告知退休人员应每年参加资格认证（第46条）。”“社保经办机构要与公安、卫计、民政部门及殡葬管理机构、街道（乡镇）、社区（村）、退休人员原工作单位等建立工作联系机制，全面掌握退休人员待遇领取资格的变化情况（第47条）。”社保经办机构可以“直接组织，依托街道、社区劳动就业和社会保障平台以及原工作单位协助进行资格认证，对于异地居住或境外居住的参保人员可以异地、境外协助认证（第48条）。”鉴于社保局及经办机构具有强大的信息资源优势，具有较大的信息错误风险防御的可能性，在信息风险分配上需要特别谨慎，不加区别地要求信息错误或瑕疵风险完全由参保人承担的做法似乎欠妥当。

其次，进行错误信息风险分配时也需要对该风险防御成本与风险后果进行衡量，对二者进行权衡似乎也不支持将错误信息风险完全分配给参保人员的方案。社保金享受条件变化未及时反馈的瑕疵信息风险后果对于国家来说不过是财产损失，这种财产损失还可能通过行政程序予以追回；而这种瑕疵信息风险防御的成本对于行为人来说可能是诈骗罪的刑事责任承担，二者相较，显然后者（风险防御的成本）要大于前者（风险后果）。从风险防御的成本与风险后果对比来看，风险分配效益似乎过低。这种成本效益分析方法虽属法经济学的思维，但在新型案例中面对开放型的法律解释问题引入法经济学思维与法教义学分析并不矛盾。它提示我们，类似案件中国家财产保护与作为刑罚后果的个人人身自由剥夺之间的紧张关系值得关注，有必要对诈骗罪默示型欺骗行为采取限缩解释的路径。

尽管依据上述参保人员信息审查规定框架我国养老保险金发放相继推行资格认证制度，每年对参保人员进行生存认证，但各地具体操作严格程度不同，参保人员死亡后亲属隐瞒死亡信息继续领受保险金的情况仍屡屡发生。例如，在潘某某诈骗一案〔21〕参见吉林省双辽市人民法院（2016）吉0382刑初91号刑事判决书。中，被告人潘洪利的父亲潘某甲于2011年03月死亡，被告人未及时到户籍地进行注销户口，并到当地社保局进行死亡申报，从2011年4月份至2012年11月份期间，继续使用潘某甲的社保卡领取卡内的养老金21656.58元，2011年10月份当地社保局给被告人打电话让参保人员按指纹进行生存认证，被告人逃避认证直接将电话挂掉。根据《机关事业单位工作人员基本养老保险经办规程》规定，退休人员在规定期限内未认证的，社保经办机构应暂停发放基本养老金（第49条第（二）项规定），但社保经办机构并未及时进行信息更正，一直发放养老保险金至2012年11月。上述案例中，社保经办机构自身也存在工作疏忽，在被告人逃避认证时就应该产生对参保人员资格变化的具体怀疑。如果严格执行资格认证制度，及时进行信息跟进，则可以排除认识错误。一种诈骗罪被害人教义学的观点认为，〔22〕Vgl. Amelung, Irrtum und Zweifel des Getaeuschten beim Betrug （GA 1977,17）.在被害人产生具体疑点时就有可能采取预防措施防止受骗，此时就不存在诈骗罪意义上的认识错误。此外，诈骗罪被害人教义学基于刑法的补充性原则，也倡导在被害人具有较多自我保护可能性时应排除国家刑罚权的干预，否定刑法介入的必要性。〔23〕Vgl. Schuenemann, Zur Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflege （NStZ1986, 193 ff. 295）.笔者并不赞同在诈骗罪中全面贯彻被害人教义学的立场，以被害人过错等理由排除对行为人的归责。但认为默示型欺骗中行为人并未主动创立错误信息风险时，需要对信息风险分配以及错误信息归责进行不同的考量。

综上，关于隐瞒丧失领受条件的真相继续领受社保金的行为是否属于默示型欺骗，交易群体共识说似乎并不能给予支持的理由。

3.沟通交易安全义务说：Vogel〔24〕Vgl. Vogel, Betrug durch konkludente Täuschung: “Recht auf Wahrheit” oder kommunikative Verkehrssicherungspflichten?Keller-GS （2003）, S. 322.从客观归责理论出发，提出沟通交易安全义务说，主张默示型欺骗行为是创造不容许的即违反交易安全义务的错误危险，并导致或者可能导致损害财产的处分的行为。行为人在财产交易中的行为呈现具有歧义或不完整的信息引起错误的风险，如果这种风险对于财产保护来说是不可接受的，就属于欺骗。该说实际上不过是从客观归责角度对通说交易群体共识的注解，与通说并无本质的差别。因此，是否创造了不容许的诈骗罪相关的风险，需要结合具体交易类型的交易群体共识来判断。交易安全义务来自特定的交易之中，因此一般来说，交易中对于信息表述的理解也就是法律上可以接受的义务。故交易群体共识说与沟通的交易安全义务说实质上属于一种学说的两个不同版本。因此，根据沟通交易安全义务说也无法得出案例1、2中行为人的行为属于默示型欺骗行为的结论。

三、不作为诈骗罪的探讨

德国刑法通说以交易群体共识说及错误信息风险分配理论证立默示型欺骗理论，认为即使行为人没有积极表达虚假信息，但根据交易惯例也可以从其行为之中推导出虚假信息。但是，交易群体共识、交易安全义务、特定交易类型的风险分配等概念作为这些来自刑法之外的民法上的价值判断与制度性构造，是否可以作为判断刑法上欺骗行为的标准？诚然，在法定犯领域，刑法之外的法律规范对于刑法上的空白构成要件有填充的作用，为法定犯的判定提供标准，但是在诈骗罪中，对于民法等法律规范的过分依赖可能存在问题。第一，民法上的风险分配是通过刑法对于欺骗的定义来实现的，并不存在一个前刑法的民法上的风险分配标准，该标准恰恰是刑法通过本身的价值判断来塑造的；第二，民法上的风险分配旨在交易双方之间妥当地分摊经济风险，而刑法的任务在于将具有社会危害性的行为界定或解释为刑法上的特定构成要件。因此，德国学者也提出质疑，将民法上的风险分配思维直接作为界定刑法犯罪行为的标准缺乏妥当性。〔25〕同前注〔17〕，Kasiske文。默示型欺骗理论本身存在证立质疑。鉴于此，下文将对本文开首所引案例是否成立诈骗罪展开另一个方向上的探讨——即不作为诈骗罪的探讨。

（一）不作为诈骗形式的作为义务：报告义务

作为社会福利国家的德国多年推行失业保险金与养老保险金制度，相关制度较为完善，但司法实践中仍不乏社会保险金诈骗的案例。试举一例：被告人的母亲于1985年即已去世，但被告未及时通知养老保险机构，致使后者继续向被告人母亲的账户发放养老保险金约20288欧元，被告在2003年至2006年期间每月从上述账户中支取650欧元用于生活开支。一审法院对被告人以诈骗罪定罪处罚，二审法院维持原判。〔26〕Vgl. OLG Düsseldorf, Unberechtigte Entgegennahme von Rentenzahlungen （NStZ 2012, 703）.法院判决认为，被告人不报告母亲去世的消息，养老保险机构误以为参保人仍然在世，继续发放养老金。被告人取用养老金属于对保险机构的错误的故意利用。但是仅仅利用被害人业已存在的错误或疏忽，并不能被视为诈骗罪的欺骗行为。根据德国判例及学界通说，〔27〕Vgl. BGH, Kein Betrug durch unterlassene Aufklärung der Bank （NJW 1994, 950）; Kühl in, Lackner/Kühl, StGB, 24. Auflage, §263 Rn.9.仅仅利用业已存在的错误，如在错误汇款的场合，支取汇款本身一般来说并不属于对汇款者的默示型欺骗；丧失领取条件后领取失业救济金、养老金等社会保险金也不构成默示型欺骗，领取本身并不代表就包含了领取者符合领取条件的虚假信息表述。因此被动接受银行支付的多出提款申请数额的现金，例如填写1000元的支取申请单，但银行职员错误地支付10000元现金，即仅仅利用被害人的错误的情形，并未表述其应当接受10000元现金的虚假信息。依照此说，领受条件发生变化后，单纯隐瞒其不再符合领受条件的真相继续领受社保金的，并未默示表达其实际上符合领受条件的意思表述内容，但在具有保证人地位的情形下成立不作为的诈骗。

德国大多数判例与文献〔28〕Vgl. OLG München, Irrtümliche Leistung von Förderbeiträgen durch die Bundesagentur für Arbeit （NStZ 2009, 156）；同前注〔14〕，Tiedemann文。认为，社会福利金或保险金参保人或其家属的保证人地位来自《德国社会法》第60条第1款第1句规定的报告义务。该条第1款第1句规定：“申请或享受社会福利保险待遇者，应当说明所有对保险待遇具有重要意义的事实，在主管的社会福利机关要求时同意对第三者进行必要的信息收集。”第2句规定：“申请或接受社会福利保险待遇者对于社会福利保险待遇重要的情况变化，或者那些与社会福利保险相关的已说明的情况的变化，应当立即通知”。第2款规定，对于社会保险金负有返还义务者，也适用上述条款。因此，《社会法》第60条第1款第1句规定，对于失业救济金或盲人补助金等，在领取条件丧失时，申请者或享受者根据来自上述法律的规定或者其与社会福利部门的合同关系，负有通知的作为义务。但对于养老金等待遇，享受养老金待遇者死亡时，其与社会福利部门的合同关系终止，其亲属是否具有报告义务？德国主流观点持肯定说，认为这是上述第60条第1款第2句规定的含义，申请或享受社会福利保险待遇者死亡时或因其他原因丧失福利保险金领取条件及无法履行报告义务的，其亲属或其他继续领受福利保险金者负有返还及通知的义务。

根据我国2014年人力社会资源保障部发布的《城乡居民基本养老保险经办规程》（人社部发〔2014〕23号）第35条：“参保人员死亡的，村（居）协办员应通知其指定受益人或法定继承人在其死亡后及时办理注销登记手续。其指定受益人或法定继承人应在规定时限内到村（居）委会提出注销登记申请，填写《城乡居民基本养老保险注销登记表》”，第38条：“村（居）协办员应按规定时限将《注销表》及有关证明材料上报乡镇（街道）事务所。乡镇（街道）事务所初审无误后，将注销登记信息录入信息系统，并按规定时限将上述材料上报县社保机构。”以及2015年《机关事业单位工作人员基本养老保险经办规程》（人社部发〔2015〕32号）第40条：“参保人员因病或非因工死亡后，参保单位向社保经办机构申请办理领取丧葬补助金、抚恤金手续，填报《机关事业单位基本养老保险参保人员一次性支付申报表》”，对于参保人员死亡的消息，城乡居民参保人员受益人或法定继承人有向村（居）委会报告再由其向社保经办机构报告的义务，机关事业单位参保人员所在单位有向经办机构申报的义务。但上述部门规章设定的义务是否能够推导出上述人员的保证人地位，成为作为义务的来源，尚须进一步探讨。

关于社会福利或保险合同上的义务与刑法上的作为义务的关系，德国少数派观点认为〔29〕同前注〔16〕，Hefendehl文；OLG Düsseldorf, Mißbräuchliche Verwendung einer. Fremdrente （NJW 1987, 853）; OLG Köln,Abhebung von Rentenbeträgen nach dem Tode des Rentenberechtigten （NJW 1979, 278）.，社会福利或者保险合同是具有高度个人性的合同，即随着社会保险享受者的死亡而终止，其相应的权义关系不能转移给他人，包括其继承人。因此，其亲属或其他领受人虽然在民法上具有返还义务，但从中并不能当然推导出领受条件变化的报告义务。另外，从民法上的诚信原则也无法得出实际领受人的报告义务，因为德国判例对诚信原则推导出诈骗罪的说明义务采取日渐严格的立场，仅承认在行为人与被害人之间必须存在一种特殊的个人间的信赖关系时的说明义务。〔30〕Vgl. KG Berlin, Unterlassen der Mitteilung des Todesfalls-Strafbarkeit wegen Betrugs （NZS 2013, 186）.因此，对该条第二句应该作为例外条款予以限制性解释：亲属或其他实际领受人的实体法上的返还义务并不足以推导出其报告义务及保证人地位，必须启动审查返还义务的行政程序，实际领受人在该程序启动之后才负有报告义务，如果仍然保持沉默不通知领受条件变化的情况，才具有保证人地位，成立不作为的诈骗。〔31〕同前注〔14〕，Hefendehl文。

从社会法的规定之中推导出作为的说明义务，属于被主流学说抛弃的形式法律义务理论。在一般的犯罪中，保证人地位的证立都采取功能二分法的通说，为何唯独对于诈骗罪就可以跳出通说的框架，求助于原始的形式法律义务理论，从社会法的规定之中寻找诈骗罪作为义务的来源？〔32〕关于形式法律义务理论的式微，参见王莹：《先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定》，《中外法学》2013年第2期。如何从公法上的义务推导出刑法上的义务？如何摆脱形式法律义务理论的悖论对其进行实质论证，是上述多数派说所无法回答的问题。为何在其他犯罪中被否定的形式法律义务理论，在社保诈骗中却能够成立？上述德国判例及文献的多数派说对这种形式法律义务理论的回潮并不能给予合理的说明。在社会国家的意义上，社会保险基金机构与社会保险享有者组成社会国家稳定的责任共同体，共同为社会国家的正常功能行使与财政正常运转承担责任。因此，二者在社会保险待遇的发放及其他社会权利的行使方面有义务互相配合与支持。但是，这种社会保险金享有者的社会法意义上的配合义务并不等于就给其施加了财产法上的对社会保险基金机构的财产保护义务，即从中推导出前者的保证人地位，在社会保险金享受条件改变的情况下及时通知防止后者的财产损害，以至于违反这种义务者构成不作为的诈骗。〔33〕Vgl. Bringewat, Sozialrechtliche Mitwirkungs “pflichten” und Sozial（leistungs） betrug （NStZ 2011, 132）.因此，从社会法意义上的报告义务或者配合义务中推导出刑法上的作为义务，证立诈骗罪的保证人地位的努力并不成功。

（二）不作为诈骗实质的作为义务：信息支配说

如何从行政法上的报告义务推导出刑法上诈骗罪的信息说明义务，摆脱形式法律义务理论的悖论对其进行实质论证，恐怕还必须回到诈骗罪属于沟通犯这一本质特征上来。诈骗罪作为沟通犯，是通过财产交易中的信息沟通与交流来构造的。行为人利用自己的信息优势地位，操纵与被害人的信息沟通，制造错误信息风险，并使得该风险实现，即利用错误信息促使被害人实施对行为人有利的财产处分行为。因此，对交易具有基础性意义的信息（信息标的物种类与特性、交易类型、价格及其构成）错误可能导致交易失败，是诈骗罪的风险因素或曰风险源。根据关于保证人地位的功能二分法通说，对于危险源具有监管或支配地位者，对该风险引起的损害结果负有监督保证人地位。〔34〕Vgl. Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Goettingen 1959, S. 282 ff.因此，在不作为的诈骗罪中，对上述交易基础性信息具有支配地位者，对该信息负有向交易对方说明或澄清的义务。不满于关于默示型欺骗的传统学说的上述缺陷，尤其是困扰于通说无力提供一个具有可操作性的默示欺骗的判断标准，德国学者Kasiske提出了信息支配说，主张具有信息支配地位的行为人保持缄默隐瞒该信息，使得被害人基于信息瑕疵产生错误，并在该错误下处分财产，就成立默示型欺骗。〔35〕同前注〔17〕，Kasiske文。但在笔者看来，信息支配说实际上更适合于证立不作为诈骗罪保证人地位来源，而非默示型欺骗。默示型的作为诈骗罪与不作为的诈骗罪之间的区别在于，前者是可以从行为人的行为中推导出错误信息，而后者是行为人的行为本身并未表达错误信息，但是其对错误信息负有说明的义务。显然，行为人对交易基础性信息具有支配地位并保持缄默这一情况并不能推导出错误信息，而只能说明其负有信息说明的作为义务：对错误信息具有支配地位者，其不对该错误信息进行说明与澄清，与积极制造这种错误信息引起交易对方财产损失可以被等同归责，或者说二者之间具有归责上的等价性。因此，对交易基础性信息具有支配地位的行为人应负有对该信息进行说明的作为义务，违反该作为义务使得交易对方基于该信息的错误进行财产交易，因而遭受损失的，应成立不作为的诈骗罪，而非默示型的作为诈骗罪。

针对本文探讨的情形，社保金享受条件丧失的信息对于社会保险合同关系以及社保经办机构的义务履行即发放社保金来说，当然属于交易基础性信息。该信息对于合同关系的存续以及社保金的发放与领取来说具有决定性意义。如果参保人员及其家属对上述信息具有支配地位，则其故意隐瞒该信息，使得被害人即社保经办机构产生其仍然符合社保金享受条件的错误认识，并继续发放社保金，就成立不作为的诈骗罪。关键的是，案例2、3中行为人对其隐瞒或者未告知的丧失社保金享受条件的信息，是否具有支配地位？如上所述，一般而言，一方面社保经办机构可以调用多种信息渠道对参保人员的信息进行收集，例如从参保人员的单位、所在社区、就医的医院、再就业的单位等进行信息汇聚，建立数据库并对其进行动态管理。在社保合同信息收集与管理方面，社保经办机构并不处于劣势。相应地，参保人员及其家属也不处于优势地位。但是另一方面，须考虑的是上述影响社保合同关系的基础性信息往往属于行为人的个人信息，来自排除外人干扰的私生活领域。因此，在判断信息支配地位时需要在社保经办机构的信息收集资源与信息的私密性、垄断性之间进行衡量。

首先来看养老金参保人员死亡信息：如果参保人员就医后病故，则医院会有死亡信息记录；若因交通意外等其他意外原因死亡，则交通部门或者公安部门会有记录并注销其户口。此外，在推行尸体火化的地区，殡仪馆也会留存死亡信息记录。因此理想的情形是上述机构的数据库与社保部门的数据库进行信息共享，则不会产生信息不对称与认识错误的问题。〔36〕据2018年7月5日人力资源和社会保障部召开新闻发布会称，我国将取消领取社会保险待遇资格集中认证，推进资格认证措施科技化、人性化，提出将充分运用全面参保登记库、持卡人员数据库、就医结算数据库等已有监测数据，按月比对，分析判断领取人资格。同时和公安、民政、卫生健康等部门联系，在人口管理、就医、殡葬信息等方面进行合作，以及乘坐飞机、高铁的实名场景共享，通过大数据分析进行资格认证。参见《养老金认证全面取消，终于不用再证明自己活着了！》， https://www.sohu.com/a/240097833733935，2018年10月6日访问。在尚未实现信息共享时，参保人员亲属对上述信息一般来说也不具有支配地位。因为社保经办机构可以通过查询或者及时的信息收集从行为人以外的渠道获得信息。而社保经办机构疏于信息收集的，属于被害人自身的过错。对于被害人自身过错产生的错误认识，在参保人并未积极地制造错误信息风险时，一概不加区分地要求参保人员承担错误信息风险、追究其诈骗罪刑事责任的司法实践，似乎欠妥。但也应当认识到司法实践中确实存在参保人员对死亡信息具有支配甚至是垄断地位的情形：在上述情形之外，如参保人员在家中病故或者意外身故，或者如行为人为了继续领取家中老人的养老金在老人弥留之际选择出院在家中死亡，事后又封锁消息选择土葬，使得外人或通过其他渠道无法查知参保人员死亡的，则因对死亡信息具有支配甚至垄断地位，其应向社保经办机构进行该信息的说明，否则成立不作为的诈骗罪。

其次来看再就业信息：一般来说，就业不可能发生在仅有行为人控制的领域（如家庭内部），就业信息必然产生在行为人个人的生活空间以外，具有公开性。根据《劳动法》第72条及《社会保险法》第4条相关规定，就业必须进行登记并且再就业单位按照规定重新缴纳社保金，因而该信息自动会更新。如果已登记就业信息，但社保经办机构未能及时更新而行为人继续领取失业救济金，同样不能因为被害人自身的过错而苛责行为人，要求其承担诈骗罪的刑事责任。但是，如果行为人要求再就业单位不进行就业登记并缴纳社保，或者明知其未登记而继续领取失业救济金，则其因对就业信息的支配地位而负有信息说明义务，不履行该作为义务因而造成国家财产损失的，成立不作为的诈骗罪。

四、结语

综上，隐瞒丧失领取社保金条件的真相继续领取社保金的行为人虽然负有行政法上的报告义务，但这种行政法上的报告义务却不等同于刑法上的信息说明的作为义务，只有当其对上述信息具有支配地位时，才负有信息说明的作为义务。不履行该作为义务因而造成国家财产损失的，成立不作为的诈骗罪。引入信息支配说根据行为人对领取社保金条件变化的信息是否具有支配地位对诈骗罪的信息说明义务进行实质化的论证，可以为隐瞒真相型社保诈骗案提供妥当的教义学解释方案，以避免司法实践中对此类犯罪笼统以诈骗罪定性，过于扩大诈骗罪的可罚性范围。