穆向明

（河南工业大学，河南 郑州 450001）

所谓“古籍点校”，是指点校者以复原古籍为目的，对古籍进行加注标点、断句、划分段落以及修改错字等工作。近年来，因古籍点校成果所引发的著作权纠纷时有发生，各地法院对此类纠纷尚未形成统一的意见，甚至在古籍点校的成果是否受到著作权法保护的问题上，不同法院做出了截然相反的判决结果，如在“郑福臣诉大众文艺出版社等案”和“中华书局有限公司诉北京国学时代文化传播股份有限公司案”中，法院就对古籍点校成果是否受到著作权法的保护问题做出了截然相反的回答。加强古籍点校作品的法律保护，首先要以完善国内外立法为研究进路，选择最适合我国立法和司法实际的保护模式。

一、古籍点校成果的立法考察

我国在1991年的《著作权法实施条例》中曾规定“整理”的含义，该条例第5条第12款规定，“整理”是指对内容零散、层次不清的已有文字作品或者材料进行条理化、系统化的加工，如古籍的校点、补遗，即将古籍点校明确界定为著作权法上的“整理”。除此之外，国家版权局在1999年发布的《关于古籍“标点”等著作权问题的答复》中明确了古籍点校成果是否具有独创性的新作品，决定了古籍点校行为是否属于著作权法语境下的“整理”范畴以及是否受到著作权法保护。换言之，该答复将古籍点校形成的新作品是否是在原作品基础上进行的独创性创作作为判断其是否构成演绎作品的决定性因素，以此区分于那些对古籍进行没有任何独创性的点校。然而，上述规定在2001年著作权法修订时已被删除，上述国家版权局的答复也相应失效，这反而给司法实践中的古籍点校作品著作权问题提出了挑战。

笔者认为，我国现行《著作权法》第12条中关于“整理”的规定仍然可以适用于古籍点校而成的作品。这是因为，虽然国际条约中有关“整理”的规定主要适用于音乐作品，但依据著作权法的基本原理，我国著作权法语境下的“整理”主要指的是形成新作品的“选择”或“编排”行为。由此可见，作为古籍整理种类之一的点校，并未被排除在演绎作品范畴之外，关键在于古籍点校是否达到演绎作品的独创性标准。

二、古籍点校成果著作权保护的理论争议

毋庸置疑，古籍点校的目的在于复原古籍，即通过点校手段呈现古籍原有的意思表达，我国有学者据此认为以复原古籍为目的的点校成果不受著作权法保护[1]。这种将作者的创作意图作为判断作品是否受著作权法保护的判断标准的观点，为美国知名学者尼莫（David Nimmer）所首倡，尼莫在批判以色列最高法院判决的“死海卷宗”案中，明确提出了作者的创作意图是判断作品是否受著作权法保护的关键要素[2]。尼莫的创作意图观点受到了司法实践的严峻挑战，在该案中，以色列上诉法院认可了尼莫的观点，但最高法院认为应当依据著作权法的基本原理来判断，即原告复原古籍卷宗的成果因具有独创性而受到著作权法的保护。

笔者认为，以作者的创作意图作为判断著作权保护的标准，会给司法适用带来困难，鉴于创作过程的复杂性和主观性，对作者“意图”的分析本身具有一定的主观因素，不同的判断主体对作者意图的解读会有微妙的差别，不可避免要回归到对客观事实的判断上来。诚然，作者的创作意图是判断作品是否满足最低限度的创造性的其中一个要素，但作者是否具有创作意图以及具有何种创作意思表示，很难成为判断作品受著作权保护的依据。换言之，作者在主观上没有创作的意思表示，他的作品并非当然不具备创造性；反之，并非出于复原古籍的意思表示，其作品也有可能不具有创造性。

不仅是学术界对于古籍点校成果争论不断，在司法实践中也没有形成统一的认识，争议的焦点集中在古籍点校成果是否应当受到著作权法保护，以及对古籍点校成果的保护是否会影响公众获取古籍的社会公共利益，等等。大多数法院判决都认可古籍点校所需要的专业性以及点校者付出的辛勤劳动，也都承认每个点校者所完成的点校成果均有所差别。如在周锡山诉陆林、江苏凤凰出版社有限公司、上海图书公司侵犯著作权案中[3]，法院认为，虽然古籍点校工作的专业性强，要求点校者具备丰富的文化素养，需要付出巨大的智力劳动才能完成，但依据事实和思想不受著作权法保护的理念，以复原古籍为目的的古籍点校不受著作权法保护。不同法院的分歧在于点校成果是仅仅属于对客观事实的发现或者复原，还是构成点校者创造性的选择和判断。综合分析法院观点各异的判决后，我们发现，复原否定古籍点校成果独创性并不取决于是否具有复原古籍的创作意图，不同点校者的成果各异也并不是点校成果符合独创性标准的必备要件。例如，在“中华书局案”中[4]，法院认为，认定分段、加标点等方式属于《著作权法》意义上的表达，并非认可所有的点校成果都构成独创性表达。

三、演绎作品的独创性标准探析

古籍点校成果的著作权保护与演绎作品的独创性密不可分，而演绎作品并非一般意义上的原创作品，因而在涉及演绎作品的独创性标准时，就显得异常复杂。波斯纳认为，一部达到独创性标准的作品应当是与已有作品有足够大差别，并且不会造成混淆的作品[5]。独创性判断的难题实质上就是“创造”概念的难题，对“创造”的判断，并不是单纯事实认定，而是观念建构，是价值判断[6]。

在司法实践中，法院在审理演绎作品著作权纠纷时，往往既要判断原作品的性质和价值，又要考虑独创性的内涵，并且对演绎作品的独创性判断通常适用特殊的标准和要求。以德国为例，该国《著作权法》规定，在判断对于具有特殊性质的作品进行改编时，应适用更为严苛的标准来决定是否属于演绎；但对于不受法律保护的音乐作品的非重大改编，就不会作为一部单独的作品受到应有的保护[7]。就独创性的判断标准而言，随着著作权理论的进步，独创性标准始终处于发展变化之中，从之前的“额头流汗”标准发展到后来Feist案中美国最高法院提出的“独自创作与微小创新”标准[8]。就演绎作品而言，独创性标准是与已有作品相比较后做出判断，并非针对作者的全部创作行为。根据学界通说和司法实践的总结，可以将演绎作品的独创性判断分为两个标准：可区别性改变标准（Distinguishable Variation）和实质性改变标准（Substantial Variation）。

（一）可区别性改变标准

“可区别性改变标准”，又可以称为“超过微小变化标准”。通常情况下，对于公有领域作品基础上创作的演绎作品，法院大都会适用此标准，认为独创性只要满足“可区别性改变”标准即可。本文以美国和我国司法实践中的判例为研究对象，考察可区别性改变标准的适用。

Alfred案[9]阐述了可区别性改变的独创性标准，对后来的判决影响较大，并极大地满足了商人投资文化市场的需求。[10]在该案件中，原告用一种金属雕刻的方式复制了一些知名画作，这些作品均是处于公有领域的，被告则根据原告的金属雕刻作品制作了铜版画。原告以侵权为由向被告提起诉讼，但被告认为，原告作品实质上是对公有领域作品的复制，因缺少独创性而不应受到法律保护。但法院支持了原告的观点，认为著作权法要求的独创性只是要超过微小变化的程度。尽管原告是对已经进入公有领域的作品进行的复制，但因为该金属雕刻作品融入了作者独特的个性和创作理念，符合演绎作品的独创性标准，就区别于原来的作品。被告的行为显然侵犯了原告的著作权。法院认为，“超过微小变化”是最低限度的独创性标准，只要创作完成的演绎作品与原作品相比有超过微小的变化，就应认定其达到了独创性要求。

Alfred案所确认的可区别性改变标准，侧重于考察作品中是否显现出作者的个性。对进入公有领域的作品进行金属雕刻，即使是实际的、完整的复制，在雕刻的过程中也不可避免地带有作者的创作个性和思维特征。诚如波斯纳所言，个性决定了人类成为一个与众不同的、令人钦佩的个体所做的努力。将个性融入作品的创作，就构成了作者，其与企图隐藏其个性的捉刀者形成鲜明的对比。[11]除此之外，Alfred案还否定了新颖性和创作意图在判定独创性中的重要作用。只要作品是独立创作完成的，不是从他人的作品中抄袭而来的，该作品仍然具有独创性，并且作者是否在主观上意图创作作品或者创做出具有独创性的作品，并不影响作品的独创性[12]。

（二）实质性改变标准

与可区别性改变标准不同，实质性改变标准是在一则司法判例中首次提出的，即在Gracen v.Bradford Exchange一案[13]中确立。在该案中，美高梅公司是电影《The Wizard of Oz》的著作权人，其授权被告Bradford Exchange使用这部影片中的一些元素制作了一套盘子用作收藏器皿。Bradford Exchange聘请了一些画家创作该部电影中其中一个角色的绘图，最终打算与其中画得最好的画家Gracen签署协议，但Gracen拒绝签署协议。Bradford Exchange转而同另一个画家Auckland就整套盘子的制作签订了协议，并将Gracen的绘画提供给其作参考。原告在获得著作权登记后，起诉被告侵权。但地区法院认为原告的画作不具备独创性，不能获得著作权保护，从而驳回了原告的诉讼请求。在本案中，波斯纳（Posner）法官认为，著作权法中的独创性观念在适用于演绎作品时，具有法律而非审美的功能，以避免相互重叠的主张。他以处于公有领域的蒙娜丽莎画作为例说明其观点，假如某人A复制了蒙娜丽莎，与原作只有细小的差别，A以自己的画作为演绎作品为由，起诉某人B侵权，而B却认为自己是复制的不是A的画作，而是处于公有领域的原作，这时法院将不得不认定B复制的到底是A的画作还是原作。这种情形与上述案例近似，画家Auckland辩称其从未接触过原告的画作，也就根本不可能抄袭其画作。如果Auckland接触过原告的画作，那么很难认定他是复制原告的画作还是电影的截屏画面。演绎作品著作权保护的目的在于确保其与原作之间存在实质性差异，才可受到著作权法的保护，而不仅仅是从美学角度做出判定。原告作品显然不存在这种区别，因此，原告作品是不具备独创性的演绎作品。

Gracen案的判决对独创性的分析采取的是一种客观路径，将演绎作品同原作品进行对比，分析二者之间是否存在实质性区别。如果演绎作品同原作品不存在实质性区别，对演绎作品的著作权保护将可能会阻碍原作品著作权的行使。在这种情况下，对演绎作品的著作权保护实际上达到了禁止他人按照原作品进行创作的效果。Gracen案判决的意义还在于，对不同类型的作品不能采取一样的独创性标准，应当按照作品的类型和属性的不同适用不同的独创性标准，这样更能够实现著作权法的立法目标。

在我国司法实践中，法院也采纳了演绎作品独创性判断的实质性区别标准。如在段国胜与成都市风雅堂工艺品有限公司等著作权侵权纠纷上诉案中[14]，原告段国胜诉称其在创作工艺品“孙悟空”浮雕作品时，仅将1999年出版由赵梦林所著《京剧人物》一书作为其参考资料之一，并认为其利用浮雕形式以及加入自身对人物的理解展现中国京剧人物，是一种独创性的表现，应受著作权法保护，被告大量模仿、抄袭该作品进行复制生产的行为侵犯其著作权。

二审法院指出，演绎京剧角色形象创作的作品，并不能仅因独立完成而理所当然地受到著作权法的保护，原因在于我国京剧角色形象已经存在大量相对固定的人物形象，在演绎京剧角色形象的过程中既要继承优秀传统京剧文化，同时又要融入创作者独特的个性和艺术表现方式，在此基础上的再创作才有可能符合独创性的要求，使得广大京剧爱好者能够轻而易举地感受到再创作的艺术魅力。将原告的涉案作品与1999年赵梦林创作完成并出版的《京剧人物》一书中的人物对比后发现，二者在人物仪容、着装、姿态、色彩等外观形式及主题思想的表达上并无显著差别，相关公众不能轻易加以区分，不能体现其浮雕作品在表现京剧人物形象方面所具有的独特方法和个性特征。原告的浮雕作品“孙悟空”虽然改变了传统京剧角色形象的载体，但在色彩搭配、衣着服饰、面部表情等方面均未体现自己的独特个性和表现手法。因此，段国胜对工艺品“孙悟空”浮雕作品的制作不具有独创性，不应当享有著作权。

（三）独创性标准的确立对古籍点校成果著作权保护的意义

我们讨论演绎作品的独创性是与原作品相比的增量独创性，故而演绎作品的独创性标准都是相对于原作品而言的。可区别性改变标准和实质性改变标准只是学术界普遍认同，并应用于司法实践当中的独创性判断标准。然而，学术界不乏对独创性标准的不同见解，如Gideon Parchomovsky和Alex Stein发表的《论独创性》一文提出了独创性三分法，试图使著作权保护与独创性程度高低成正比，消灭目前所有作品均适用同一独创性标准带来的副作用[15]。他们将独创性分为高、中、低三个级别，即高度独创性、一般独创性、细微独创性或无独创性，分别对应“非等同物原则”“价值增加原则”和“同一性原则”。不过，没有指出划分的具体标准。对于独创性三分法，我国学者认为存在独创性标准不明确、判断主体以及与合理使用的关系不明确等问题[16]。除此之外，我国学者王坤认为“作品独创性本身也具有一定的层次，不同层次的独创性对于作品可版权性具有不同的意义”。他将作品独创性分为表层独创性、中层独创性和深层独创性三个层次，作品可版权性的条件在于具备表层独创性和中层独创性，深层独创性是判断作品可版权性的奢侈条件[17]。由此可见，学者们都在试图探索独创性的层次性，这对我们研究古籍点校成果的著作权保护问题具有重要的参考意义。

四、古籍点校成果的著作权保护路径选择

如前文所述，作者的创作意图并不能否认作品的独创性，复原古籍时，点校者根据对古籍原文的理解，并不一定构成有限的表达形式。诚然，如果这些点校者所做出的点校成果，本来就是公有领域的有限表达形式，则点校成果不符合演绎作品的独创性标准。除此之外，那些没有达到最低的创造性标准的点校成果，如修改错别字、添加简单的标点符号等，无论是从抽象层面还是具体层面，均不构成演绎作品。不可否认，这些不具有独创性的古籍点校成果，仍然需要点校者付出大量的体力和智力劳动，具备丰富的专业知识，如果得不到法律保护，极有可能打击投资者的积极性和点校者的创造性，不利于优秀古籍点校成果的形成。笔者建议参照国外的立法例，给予这些古籍点校成果以演绎作品之外的著作权保护，如德国《著作权法》就以“科学版本”的形式给予点校作品以邻接权的保护，与其他著作权的区别在于，其保护期限仅为25年。此外，意大利和俄罗斯等国也有类似的规定。

因此，即便是经过判断认定古籍点校作品可以作为演绎作品受到著作权保护，古籍点校者所享有的著作权仍然受到一定的限制。在确认以独创性标准作为判断古籍点校作品是否构成演绎作品的基础上，还要进一步明确的是，点校者对古籍点校成果这一演绎作品所享有的著作权，并不及于被点校的古籍本身，这在古籍点校作品著作权侵权案件中非常重要。通常情况下，如果被诉侵权的作品与被侵权的古籍点校作品经比对之后的相同之处，都是原古籍中的内容，那对于此部分相同或者相近似的内容不能认定构成侵权。也就是说，点校者仅对其独创性部分享有著作权，不能及于处于公有领域的原古籍版本。在古籍点校作品的著作权限制方面，还存在点校者不能禁止其他人再次针对古籍独立完成点校工作，这往往是司法实践中被诉侵权人的抗辩理由，即其对古籍的再次点校工作由其自己独立完成，并非抄袭或者参考涉案的古籍点校作品。对于独立创作完成的点校工作，应当由被诉侵权人承担举证责任，如果被诉侵权人无法证明其能够独立完成点校工作，那就可以认定构成侵权。反之，法院应综合考虑被诉侵权人的独立点校能力、参考涉案点校成果的比例等方面，做出是否侵犯古籍点校作品著作权的认定。

综上所述，古籍点校作品在理论和实务界的争议仍在继续，只有采取具体案例具体分析的方法，才能使古籍点校作品受到应有保护。笔者认为，古籍点校成果是否构成演绎作品，应回归演绎作品独创性的传统判断方法即“实质性改变”标准。对于非独创性古籍点校智力成果的保护，则需要立法创设新的邻接权制度。