汪心芮

(华东政法大学，上海 200050)

一、问题的提出 ：理论观点与司法实践的割裂

(一)理论观点：适用单一的过错原则

《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第157条、《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民通》)第61条、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第58条规定：“在民事法律行为被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方由此造成的损失。”学界通说认为该损害赔偿责任属于缔约过失的范畴，表意人若无过错则无需承担此种损害赔偿义务。其原因在于无过错责任须为法律明文规定，若无现行法支撑无法将其解释为无过失的赔偿责任。

但在司法实践中仅适用过错原则常常导致对善意相对人保护的缺失，尤其当重大误解的表意人撤销意思表示后，若其不存在过错(如因第三人欺诈、第三人过失提供错误信息造成的重大误解)，相对人不仅会遭受积极信赖利益的丧失，同时无法获得消极信赖利益的赔偿。而法律给予表意人此种优越地位似有违公平原则，同时不利于交易安全。理论界的价值选择并未完全为司法实践采纳，法院在处理此类案件时衍生出了新的解决路径，即不以过错为损害赔偿责任之要件。

(二)司法实践：不以过错为要件

在北大法宝中以“《合同法》第58条”“第三人”为关键词进行检索，共有182份判决。本文对终审法院的判决结果进行了整理，挑选出两件典型案例以说明处理该类案件常用的两种路径。

1. 路径一：第三人承担损害赔偿责任，表意人承担补充清偿责任。2016年10月某信托公司向A房地产公司提供贷款咨询，声称若A公司与B公司订立借款合同，前6个月仅需支付每年7%的固定利息。A公司与B公司订立合同后B公司表示该优惠活动已于2016年3月截止，该信托公司向A公司出具的格式合同已停用。由于双方未就利息问题协商妥当，A公司于2016年12月以重大误解为由向法院主张撤销合同，同时B公司认为A公司未尽合理注意义务，要求其与信托公司共同承担损失。一审法院虽支持了原告(A公司)撤销借款合同之诉请，但以A公司存在过错为由要求其与信托公司共同承担损害赔偿责任。A公司向L省高级人民法院提出上诉，主张根据本市交易惯例，该信托公司所发布信息均为各金融公司更新后的最新信息，己方不负有再次核查之义务因此不应负担被告之损失。上诉法院认为本案中信托公司存在重大过失，应对B公司之损失承担主要责任，借款人A公司对于注意义务的违反存在轻过失，应承担补充责任。

综合本案案情及判决可知，此类路径中第三人一般有能力负担相对人之信赖利益损失，此时法院以表意人未尽注意义务为由使之承担第二顺位责任，旨在全面保障善意相对人信赖。

2.路径二：第三人与表意人共同承担损害赔偿责任。2016年6月4日李某经严某介绍向某机械制造公司代理商购买X型号机器。后李某发现由于严某提供错误信息，其购买的机器设备无法与生产车间匹配使用，遂向区级法院提起变更之诉，要求撤销该买卖合同。第三人李某未出席判决。被告出席并辩称李某未尽审慎调查之义务，应负担自己所支出运费、人工费及机会利益损失共计五万余元。而李某主张自己已尽合理注意义务，首先介绍人严某本身是该机械制造公司技术员，不仅熟悉此型号设备而且对李某车间情况也十分了解；其次，由于该设备货源紧缺因此代理商当时未提供试测服务。最终法院判决撤销买卖合同，但李某与严某应共同承担被告信赖利益损失。

据此可知，采取该路径通常是因第三人作为共同被告缺席判决或无能力履行判决，法院为避免善意相对人面临损害无法填补的风险，以表意人在合同订立过程中存在过错为由使其与第三人承担连带责任。

通过分析终审法院的判决可知，表意人实际有无主观上的过错，并不影响其损害赔偿责任的承担。可见，虽然学理上将因重大过失导致的损害赔偿责任定性为过错责任，但法官在裁量可归责性时并未囿于表意人过失，而是考虑了相对人信赖利益的保护。

综上所述，我们必须探讨司法实践中的做法是否具有正当性，包括以 下三方面问题：

第一，过错原则与风险原则的关系。此部分旨在探讨过错责任条款中是否存在适用风险原则的可能。首先，过错原则本身是否包含风险原则，若风险原则为过错原则之下位概念，则风险原则的适用当然具有正当性。其次，过错原则是否排除风险原则的适用，即若认定选择过错责任则无风险原则的适用空间，司法实践的做法当然不具有正当性。

第二，若两项原则能够在一条规范中并存，《民法总则》第157条、《合同法》第48条是否属于两项原则并存之情形，至少在重大误解情形下两者是否存在并存正当性？

第三，表意人承担风险有何正当性？单独追究第三人的过错责任是否足以保护相对人？

二、问题成因

(一)反面解释之结果

反面解释是指依据法律规定的文字，推论其反面之结果。学界虽未明确表示通说观点采用了反面解释之方法，但其推演过程明显符合反面解释之构成要件：法律仅赋予构成要件A法律效果R，因此，R不适用于其他构成要件，即使其与A相似。[1]此种解释方法极易造成逻辑上的不周延，因此其适用有严格的条件，即穷尽他种解释方法仍无法填补该漏洞方可使用。《民法总则》出台前，由于法技术上的种种限制，难以通过其他方法对《合同法》第58条、《民法通则》第61条进行合理解释。

首先，单凭《民通》第61条及《合同法》第58条文字及语法结构无法得出合理的解决方案，即无法通过文义解释得出风险原则有适用可能。

其次，在《民法总则》颁布之前，《民法通则》《合同法》及其他相关法律法规均缺乏表意人风险负担之规定，因此难以对相关条文进行体系解释并得出适用风险原则之结论。

最后，由于改革开放初期市场经济不发达，以及以人为本思想的影响。《民法总则》制定前我国众多现行规范及理论侧重对表意人内心真意之保护。例如《合同法》第18条关于要约可撤销之规定，以及《物权法》第24条采债权形式主义的物权变动模式。因此通过过错原则进行损害赔偿责任的分配符合现实符合当时社会关系发展的需要。在此背景下，难以通过客观目的解释将风险原则适用于重大误解产生的损害赔偿责任。

由于文义解释、体系解释及客观目的解释等方法均无法解决该问题，学界选择反面解释进行漏洞填补实属“无奈之举”。但在《民法总则》出台后，反面解释是否还有其适用的合理性仍需进一步探讨。

(二)缔约过失功能定位之争

《民法总则》第157条、《合同法》第58条是关于法律行为无效、被撤销后法效果之规定。由于合同自始不存在或溯及地消灭，因此其产生的损害赔偿责任在性质上仅能被定性为缔约过失责任，而非违约责任。而缔约过失责任是否以行为人过错为要件一直存在争议，传统通说认为缔约过失制度既采“过失”一词，表明其为过失责任，规范功能在于督促表意人在缔约过程中尽到合理注意义务。该观点也为我国目前通说采纳，据此观点可推知重大误解损害赔偿责任的性质既为缔约过失责任，则势必采用过错原则，即仅当一方存在过错时负有赔偿义务。

但随着现代经济社会的快速发展，人们对交易安全需求的日益增长也影响了缔约过失之功能定位。有学者认为创设此项此种不具有诉请履行性的给付义务意在保护相对人之信赖利益，而非苛责行为人之过失。因此即使相对人一方存在过失，表意人也应承担赔偿责任，只是在确定赔偿范围时考虑“与有过失”之情形。

折中说综合了以上两种观点，认为缔约过失责任兼具过错原则与风险原则(信赖原则)。在理解缔约过失时不应固守“无过错即无缔约过失”之立场，而需考虑在某些场合风险原则对过错原则的修正作用，以保证公平原则的实现。根据此观点可知，在双方对重大误解的产生均无过错时，若损害被归入一方风险范围，则该方需承担责任而不得以行为无过错为由进行抗辩。

以上学说事实上反映了不同的社会需求对法律制度及理论的影响。因此仅从文义或逻辑层面对缔约过失功能进行探讨并非对社会实践的正确回应。最终仍应立足我国现实社会状况，从现实需求出发对其规范功能进行恰当的解读。

(三)《侵权责任法》归责原则的错误类推

侵权责任法奉行纯粹的过错归责原则，即“有过错即有责任，无过错则无责任”，仅当法律另有规定时可使无过错一方分担损失，例如《侵权责任法》第24条规定的“公平责任”。通说支持者认为为确保责任条款间的一致性，重大误解产生的损害赔偿责任也应遵循该原则：《民法通则》第62条、《合同法》第58条如无例外规定，则表意人无过错时不应承担责任。但该观点忽视了重大误解制度与侵权责任法在规范功能、规范目的及当事人联系上的差异，两者不具有同一性，因此无需采取也不宜采取相同的归责原则。

侵权责任法采用过错原则与规范功能密切相关，不仅解决“他人正当权益保护”的问题，同时也负有保障“行为自由”的功能。而侵权责任法适用过错原则的合理性主要体现在以下两方面：一方面，对陌生人间的交往不宜制定过高要求，仅需遵循最低善良风俗标准即可；另一方面，若采用结果责任，则行为人在社会生活中势必瞻前顾后，创造活动受限制，不利于社会及经济发展，现代资本主义的发达就与过错责任的适用密切相关。

与侵权责任不同，重大误解中的当事人并非普通陌生人关系，两者通过法律行为建立了法律上的“特别结合联系”。而双方联系越紧密，对个人行为提出的社会伦理要求也就越高，仅适用过错原则已不能满足社会对交易安全保护及当事人信赖利益保护的要求，因此为平衡各方利益，采取他种归责原则实属必要。

三、比较法研究：德国民法典相关规定

过错责任来源于罗马法，19世纪初期在各国得到发展，其中在德国侵权责任中运用最为广泛。而风险原则早在古典自然法中便可窥其雏形，19世纪以卡纳里斯为代表的德国法学家首次明确提出该概念并将其运用于《德国民法典》。若从历史渊源探求风险原则与过错责任的关系势必回归德国法、甚至罗马法的相关规定。根据通说，我国重大误解制度在构成要件及法律效果一定程度上借鉴了德国民法意思表示错误之规定，因此本文需对德国民法中过错原则与风险原则的关系、两者在意思表示错误制度的适用以及适用原因进行探讨。

(一)过错原则与风险原则的关系

过错责任是指一人应对可非难于自己之行为负责。而风险责任不以行为人存在过错为要件，法律使法律交易行为人负担类似担保之责任，以保护相对人信赖。[2]各项归责原则并非各自孤立，相反可能同一法条中存在数个归责原则之结合。例如《德国民法典》第831条规定了使用人因事务执行人之不法行为所承担的损害赔偿责任及免责事由。由于此项规定在适用中会存在不合理之处，因此德国联邦司法部曾提出修正案，规定使用他人执行事务者，就该他人因执行事务而不法加害第三人时，应与加害人同负赔偿。依此规定，使用人不能证明选任受雇人及监督其职务执行，已尽必要之注意义务而免责。[3]

修正案之规定正是基于过失责任与风险责任两种归责思想——使用人因自己指示执行人的行为有过失而承担过失责任，同时即使选任不存在过错，但执行人为不法行为之风险仍由使用人承担，使用人不得以其已尽选任注意义务为由主张免责。但在德国法中风险原则并不一定与过失原则并存，例如《德国民法典》第278条规定，债务人对于其法定代理人或债务履行辅助人关于债之履行有故意或过失时，应与自己之过失、故意负同一责任。此时债务人承担债务不履行责任并无可非难于自己之理由，因此第278条并非以过失为归责依据，而是一种法定担保责任，部分基于信赖保护思想，部分基于风险归责思想。

综上所述，德国法中过错原则与风险原则并非排斥或包含的关系，而是需要根据具体法律规范判断两者是否同时并存。

(二)风险原则的适用及原因

1．在意思表示错误制度中的适用现状。《德国民法典》根据意思表示瑕疵的不同类型对撤销权的行使及损害赔偿责任的承担进行了要件上的区分。以《德国民法典》第122条为例，因意思表示错误而行使撤销权的表意人，必须向相对人赔偿其因信赖该意思表示有效而造成的损失。拉伦茨认为该语境下的损害赔偿责任是一种纯粹的信赖责任或表见责任，《德国民法典》第 122 条不属于缔约上过失的情形。[4]

可见在德国法中因意思表示错误产生的损害赔偿责任属于表意人应承担的风险，这也与德国法在意思表示生效、意思表示解释领域风险原则的适用保持了一致，确保了体系的连贯性。

2．适用风险原则的原因。根据德国现存立法资料可知，《德国民法典》第122条是立法者相互妥协的结果。《德国民法典》第一草案规定表意人承担积极信赖责任，即错误方有撤销权，但存在重过失则不能主张意思表示无效。后第二草案为贯彻意思自治原则未吸收第一草案相关规定，而选择赋予表意人撤销权。但该规定易导致相对人因表意人之过错陷入不利境地。为平衡双方利益，第二草案同时规定表意人应负担无过错损害赔偿责任，以中和撤销行为对相对人的不利影响。

虽然风险原则于本条的适用掺杂一定政策因素，但实际反映了“表示主义”对德国民法进程的影响。而“表示主义”之所以能够取代“意思主义”成为《德国民法典》的一般原则主要基于两方面原因：第一，19世纪德国进入垄断资本主义时期，社会价值观念的变化对制定 《德国民法典》产生巨大影响，个人本位的法律观念逐渐转变为社会本位的法律理想。第二，信赖利益保护理论在德国的传播。该理论的代表学者卡纳里斯认为，语言是联系双方最重要的纽带，若相对方无过错则表意人应对自己的表达及其后果负责。

目前我国也已进入改革关键阶段，社会对诚实信用、交易安全的需求与日俱增。与此同时“表示主义”及信赖利益保护理论已被理论及实务界广泛接受，并在《民法总则》相关条文中体现。在社会环境、学科内部环境均已发生变化的情况下，重大误解的损害赔偿归责原则也应顺应时代发展，单一过错原则适用的合理性有待重新审视。

四、问题的解决：适用风险原则的正当性论证

(一)现行法框架下过错原则与风险原则可并存

在我国现行法中单一的过错责任或无过错责任较为常见，可能仅有表见代理的相关规定勉强属于过错责任与风险责任的混合，因此本文从该规范出发探析我国现行法下两项原则的关系。

《民法总则》第172条规定当相对人“有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。通过分析表见代理当事人的主观过错可知，其与重大误解类似，当事人双方可能存在三种不同的主观状态：第一，被代理人存在过错；第二，相对人存在过错；第三，双方均无过错。在情形一、二中，自然可通过过错原则判断相对人是否存在合理信赖，进而推导出是否发生代理行为归入之法效果。在情形三中，出于对交易安全及对风险控制能力的考量，应将“有理由相信代理权存在”解释为包含被代理人无过错之状态。杨代雄老师认为，凡是由于过错而被归责的情形，也必然满足风险归责的要求。[5]选择过错原则抑或是风险原则，区别仅在于当发生虽无过错但落入行为人风险领域的行为，是否可归责于行为人。综上可知，风险原则与过错原则可适用于同一领域中的不同情形。

(二)重大误解有别于他种意思表示瑕疵

不同于德国，我国《民法总则》第157条、《合同法》第58条未按意思表示瑕疵的类型区分损害赔偿责任。此种立法设计将产生以下疑问：不同类型的意思表示瑕疵均适用单一过错责任是否违反平等原则？为此需探究各类型的意思表示瑕疵与重大误解间是否存在实质性差别，若在构成要件等方面别无二致则适用同一归责原则也未有不妥。

1． 因虚假表示、欺诈、胁迫、恶意串通而撤销产生的损害赔偿责任。以上意思表示瑕疵均为意思与表示故意的不一致。在此种情形下必有一方存在违反诚实信用的行为，其与重大误解在性质上存在差异。由于以上意思表示瑕疵不会发生双方均无过错之情形，不存在风险原则的适用空间。因此单一的过错原则足以解决该类意思表示瑕疵撤销后的损害赔偿问题。此时将损害赔偿责任理解为缔约过失责任并无不妥。

2． 因重大误解而撤销产生的损害赔偿责任。重大误解属于意思表示偶然的不一致。表意人与相对人可能存在三种主观状态：单方过失、双方过失及均无过失。重大误解在过错样态上有其特殊性，基于“不同情况区别处理”的考量，不宜与欺诈、胁迫等性质的意思表示瑕疵适用同一责任认定方式。尤其当双方当事人对于信赖事实的发生均无过错时，过错原则无能为力，需要求助于风险原则。[6]

(三)《民法总则》对重大误解制度的影响

2017年颁布的《民法总则》新增意思表示解释(第142条)及第三人欺诈(第149条)等规定。以上规范传达出的价值观念势必影响单一过错原则适用的合理性。

1.影响重大误解损害赔偿责任与缔约过失责任的同一性。“表示主义”语境下的重大误解损害赔偿责任与缔约过失责任负担不同功能。缔约过失责任旨在维护意思自治和抑制不当行为。[7]而重大误解项下的赔偿责任应与《民法总则》第142条、第148条保持价值及体系上的一致性——侧重相对人信赖利益保护。因此两者无需采用完全相同的归责原则或责任构成要件。

2.影响《民法总则》第157条、《合同法》第58条之解释。相较其他可撤销的意思表示瑕疵，重大误解情形下错误可能由第三人引发，而当事人双方均无主观过错。事实上《民法总则》第157条、《合同法》第58条并未规定当事人双方对重大误解之发生均无过错时如何分担责任。因此该问题属于法律应规范而未规范之漏洞，在立法未主动完善时只能采取法律解释方法或法律续造方法对该漏洞进行填补。《民法总则》颁布之前难以采用除反面解释以外的方法对该法律漏洞进行填补。但《民法总则》颁布后，关于意思表示解释及第三人欺诈等规范规定为合理解释《民法总则》第157条、《合同法》第58条开辟了新的路径。

(1)采取当然解释之可能。《民法总则》第148条规定，第三人实施欺诈行为，仅当相对人知道或应当知道该欺诈行为的，受欺诈方可撤销给意思表示。相反如果相对人善意且无过失，则表意人不得撤销。这表明在第三人欺诈中，相较于表意人意思自治，立法者更倾向保护相对人积极信赖利益——即使表意人无过错，瑕疵意思表示有效的风险仍由表意人承担，在第三人欺诈且相对人善意的情况下，被欺诈人(表意人)充其量只能通过意思表示错误的规定撤销其意思表示。[8]若表意人欲通过重大误解之规定撤销该意思表示，则其享有的优待不应超过《民法总则》第148条之规定，换言之相对人不应因对方行使撤销权而陷入更为不利之境地。因此当相对人主张重大误解而撤销该意思表示，相对人积极信赖无法受到保护，此时表意人至少应当填补相对人消极信赖利益之损失，避免与《民法总则》第148条产生评价矛盾。

相较于第三人欺诈，在第三人过失违反信息义务的场合，表意人可归责性更强。此时举重以明轻，其更应承担消极信赖利益赔偿责任。

(2)采取客观目的解释之可能。《民法总则》第142条明确采用客观标准解释有相对人之意思表示，仅在解释无相对人之意思表示时遵循表意人内心真意。实际上第142条通过使表意人承担表示意思与内心意思不符之风险，以保护相对人信赖利益。这表明至少在意思表示瑕疵领域，立法开始由“意思主义”向“表示主义”转变。若《民法总则》第157条、《合同法》第58条仍采用单纯过错原则处理相对人损害赔偿责任承担问题，将与142条产生评价矛盾。

综上所述，《民法总则》出台后重大误解与缔约过失责任在功能、价值上产生差异，不宜将重大误解项下的损害赔偿责任等同于缔约过失责任。并且通过当然解释、客观目的解释等方法可以解决双方均无过错时责任承担的问题，无需对《民法总则》第157条、《合同法》第58条进行反面解释。

(四)单独追究第三人责任之障碍

因重大误解而负有损害之相对人极少选择放弃追究表意人责任，转而单独追究第三人责任。一方面，相对人多为变更之诉的被告，向法院提起追究表意人责任之反诉较为便利；另一方面，在我国现行法框架下，单独追究第三人责任缺乏请求权基础，相对人之诉请难得法院支持。本段将聚焦实体法障碍，进而从反面论证表意人负担风险在司法实践中的可操作性。

第一，相对人缺乏合同请求权。第三人主要通过其行为对表意人施加影响，而相对人与第三人之间通常无合同关系，因此相对人难以单独追究第三人违约责任。

第二，相对人缺乏不当得利请求权。不当得利旨在调整“不恰当的财货转移”，强调本应属于权利人的利益被他人不当攫取。而表意人撤销意思表示后其与相对人的利益已通过返还义务的履行而恢复，第三人未因其过错行为受有利益，不符合不当得利构成要件。

第三，相对人难以诉诸侵权责任。第三人之行为侵害表意人意思自由自无疑问，但是否侵害相对人之债权存在争议。一方面，第三人实施侵害行为时，表意人与相对人债权尚未成立，缺乏侵权客体；另一方面，第三人之行为直接作用于表意人内心意思，与相对人之损害仅为间接因果关系，相对人需承担较重的举证责任。

相反，表意人与第三人间联系更为紧密，更易追究其责任。首先，表意人与第三人可能存在合同关系，前文所选典型案例中的表意人与第三人均存在类似技术咨询性质的合同，第三人若存在过失甚至欺诈行为可按合同约定追究其违约责任；其次，我国侵权责任之客体未局限于绝对权，若无合同关系，表意人至少可追究第三人侵权责任。最后，注重相对人信赖利益的保护不等于照搬《德国民法典》第122条之规定。根据《民法通则》第62条、《合同法》第58条可知，当相对人存在单方过错时，表意人无需给予赔偿。而《民法总则》第157条依然沿用了这一规定，说明在相对人单方存在过错的情况下《民法总则》与前述法律规范采取相同立场，即承认此时表意人无可归责性。

结 语

《民法总则》出台前将重大误解项下的损害赔偿责任解释为单一过错责任肇因于法律行为规范的解释障碍、缔约过失功能定位的争议，以及对《侵权责任法》归责原则的错误类推。但《民法总则》关于意思表示解释与第三人欺诈的规定体现了立法对“表示主义”的认可，这也为解释此类损害赔偿责任的要件开辟了新路径。

第一，根据第三人欺诈的规定可对《民法总则》第157条、《合同法》第58条进行当然解释：根据举重以明轻之规则，在第三人欺诈且相对人善意时受欺诈人不得通过《民法总则》第148条撤销意思表示，若此时表意人欲通过重大误解撤销之，则势必不能将相对人置于更不利地位，因此表意人应赔偿信赖利益损失。而第三人过失违反信息义务的情形下，表意人可归责性更强，因此即使无过错仍需承担赔偿责任。

第二，根据意思表示解释的规定可对《民法总则》第157条、《合同法》第58条进行客观目的解释。在无过错时将风险由表意人负担更利于保护交易安全，符合《民法总则》意思表示一节整体的立法宗旨，保持了体系上的一致性。

最后，由于相对人单独追究第三人责任存在诸多障碍，而表意人提起诉讼则较为便利。因此使表意人承担第三人过错引发的风险具有较强的可操作性。

综上《民法总则》第157条、《合同法》第58条体现了风险原则对传统缔约过失责任的修正。当一方或双方存在过错时，前述规范通过损害赔偿责任规制其不当行为，此为传统缔约过失责任的体现。若不存在违反诚实信用的行为，则需考虑重大误解损害赔偿责任本身的信赖保护功能。两者在功能上应当互为补充，而非互斥关系。