(贵州大学法学院，贵州 贵阳550025)

《侵权责任法》第32条系被监护人致害责任的主要实体规范依据，该规定坚持无过错责任归责原则，以被监护人是否有独立财产为划分标准，确立了监护人替代责任的一般原则和被监护人独立财产优先支付的特殊规则。但现行被监护人致害责任主体规则在民法理论与民事司法实践中均面临着诸多质疑，如监护人承担责任性质为何？被监护人是否是其致害行为的独立责任主体？在被监护人有财产时，被监护人与监护人的责任主体归属究竟为谁？与此同时，2015年《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》(以下简称“民诉法司法解释”)明确规定被监护人致害责任案件应将监护人和被监护人列为共同被告，从技术规则层面统一了长期以来司法实务中被监护人致人损害案件当事人确定的实践乱象，其积极意义毋庸置疑。然而，仔细分析《侵权责任法》第32条对被监护人致害责任的实体规范与“民事诉讼法司法解释”对被监护人致人损害案件正当当事人确定的程序规范，可以发现被监护人致害责任主体规则与诉讼主体规则无法在逻辑上形成体系自洽。有鉴于此，本文从民事诉讼法与民事实体法相互衔接的视野出发，反思现行实体法层面被监护人致害责任主体规则存在的主要问题，科学建立被监护人致害责任主体规则，以为消减被监护人致害责任实体规范与程序规则间的矛盾厘清实体规范基础，进而实现被监护人致害责任纠纷的妥善解决。

一、现行被监护人致害责任主体规则问题解读

被监护人致害责任主体规则的现行有效法律渊源主要是《侵权责任法》第32条，该规则的主要特点在于：一是从监护关系出发，不考虑被监护人行为主体角色，直接由监护人对受害人承担民事损害赔偿责任；二是对监护人实行非严格意义上的无过错责任，监护人赔偿责任的减轻以监护责任的承担为法定条件；三是以被监护人是否有独立财产为标准，确立了以被监护人独立财产优先支付规则。第32条规定无论是立法宗旨还是语言表述均承袭了《民法通则》第133条之规定，为与既有的法律规定相衔接，增加《侵权责任法》的可操作性和保持司法实践的一贯性，这样的立法方式可以得到正当化的阐释。然而，从我国民事实体法律规范之立法背景来看，由监护人承担被监护人致害行为赔偿责任的立法方式是以前苏联民法为参照，有财产的被监护人优先支付规则早已是我国民事司法实践中的惯常做法[1]。衔接实体法与程序之规定，从被监护人致害责任主体规则本体及制度实践来看，现行规则存在以下主要问题：

第一，被监护人致害责任主体范围的设定未考量被监护人作为致害行为主体这一基本因素，有违民法自己责任原理和利益主体协调保护原则。现行被监护人致害责任主体规则以侵权后果的客观状态为标准，监护人就必须承担责任且无责任免除情形，仅是在尽到监护责任的情形下减轻其侵权责任；同时从经验主义的考虑，普遍情况是被监护人没有责任财产，通过对被监护人有财产情形的特殊制度安排，规定被监护人自己的财产先行支付责任以实现此类案件的法律关系本来面目和个案正义。由于监护人可以花费最小成本控制致害行为的发生，现行规则过分关注了监护人与被监护人之间的监护关系，监护人对被监护人的监护职责的严格化，能够促进监护人更好地妥善地履行监护义务，最大化地保护被监护人的利益； 严格监护人民事责任的立法价值偏向和制度安排，也固然能给予受害人一方充分的损害救济，符合我国《侵权责任法》强调受害人救济的立法价值选择。但是，被监护人作为致害行为主体，遵循行为与责任相一致的原则，根据其识别能力差异而确立相应的民事责任能力制度安排，让符合条件的被监护人承担相应的损害赔偿责任，是现代各国侵权法所共识的制度原理。现行规则的立法思路却以财产为标准，从责任承担结果层面为保障受害人的损害救济，笼统地规定被监护人财产的优先支付责任，但是，并未直接肯定有识别能力和责任能力被监护人的侵权责任，这不仅未贯彻民法上的自己责任原则，也未实现侵权法的教育和预防功能，未能有效协调监护制度可能给监护人与被监护利益关系。

第二，以财产为标准区分承担被监护人致害责任财产范围的立法方式，容易导致对被监护人责任主体规则的误读，进而产生责任主体规则与诉讼主体规则的断裂与矛盾。虽然从《侵权责任法》第32条第2款的立法用语分析，该款规定并未明确被监护人就是应当承担责任的主体，仅仅是在被监护人有财产的特殊情形下从被监护人财产中“支付”；就第2款与第1 款规定的体系化解释以及“支付”与“赔偿”的用语区别来看，立法所肯定的侵权损害赔偿责任主体仍然是监护人。但以是否存在独立财产为标准而区分不同情形下承担被监护人致害责任的财产对象，很容易将被监护人有财产特殊情形下的责任主体误读为被监护人与监护人的共同责任。更关键的是，从被监护人致害责任案件的司法审判实务来看，不同法院对现行被监护人致害责任主体规则的司法适用差异巨大，如有的法院在判决书关于当事人信息叙明部分将被监护人列为被告、监护人列为法定诉讼代理人，但判决书主文却明确地引用《侵权责任法》第32条，直接判决由法定代理人承担判决结果，违背了代理人不得承担诉讼后果的民事诉讼代理基本原理；有的法院将监护人与被监护人均列为被告，但是却仅仅考量被监护人行为责任而模糊地裁判由监护人赔偿或支付的情况，完全忽视了《侵权责任法》第32条关于监护人责任的一般规定；甚至有的将被监护人列为被告、监护人却担当无独立请求权的第三人的诉讼角色，同时引用《侵权责任法》第32条第1款判决监护人承担赔偿责任，这样的做法既违背了民事诉讼法关于无独立请求权第三人制度的规定，也与《侵权责任法》第32条关于监护人责任实体内容不相协调。民事诉讼法新司法解释第67条采用共同诉讼理论，规定被监护人致害责任纠纷适用共同被告制度，而且从立法语言表述来看，以被监护人和监护人为必要共同诉讼被告。可以肯定的是，该司法解释从程序技术层面解决了司法实践中错列、乱列被监护人致害责任案件诉讼主体资格问题，实现被监护人诉讼主体资格认定的统一司法适用，但却与《侵权责任法》第32条之本意相违反，导致被监护人致害责任案件责任主体规则与诉讼主体规则出现的种种断裂与矛盾现象。究其原因，既有司法实践对民事诉讼中适格当事人规则理解的偏差问题，也有被监护人致害责任主体规则本体表达的缺陷问题。

二、被监护人致害责任主体规则完善路径的批判与选择

(一)解释论对被监护人致害责任主体规则的不足

被监护人致害责任主体规则与诉讼主体规则司法适用中出现的断裂种种问题，实质上是对被监护人致害责任性质与具体承担方式的理解偏失。目前实体法学界就被监护人致害责任主体规则的阐释，虽然成果丰硕但却很难在实体法层面上形成理论共识，讨论主要集中于被监护人致害责任法律性质问题。大多数学者认为被监护人致害责任属于替代责任[2]；少数观点认为被监护人致害责任属于自我责任。[3]在规范法学研究框架下，对被监护人致害责任具体承担方式的解释，还必须关注到《侵权责任法》第32条第一款与第二款之关系，目前有被监护人财产支付说[4]、监护人补充责任说[5]、一般规定与补充规定的衡平责任说[6]、内外关系区分说[7]等不同观点。对《侵权责任法》第32条的解释论研究企图弥合立法规定自身存在的漏洞与冲突，但不同理论阐释方法对《侵权责任法》第32条的司法适用产生重要影响。如采用内外关系区分说，那么第32条第2款就应解读为监护人与被监护人之间内部责任分担或追偿的裁判规范，仅仅是在被监护人有财产情形下以被监护人财产来优先支付赔偿费用时，其作为民法裁判规范的功能才会真正显现[8]。如采用补充责任说，那么在当事人适格问题审查时，应将《侵权责任法》第32条第2款规定之被监护人有财产作为将被监护人共同被告的构成要件，并且根据证明责任一般原则应当由受害人承担举证责任。以《侵权责任法》现行规范为出发点的研究，企图体系化地解释第32条，但囿于第1款与第2款的法教义学解释，无法解决被监护人致害责任主体规则的固有问题，还会带来制度适用上的分歧与差异。因此，完善我国被监护人致害责任主体规则的根本思路还应另辟路径，从现代各国侵权法所共识的侵权责任能力制度入手，遵循民法自己责任理念，重构我国被监护人致害责任主体规则，以为被监护人致害责任纠纷诉讼主体规则的完善奠定实体法基础。

(二)侵权责任能力理论对完善被监护人致害责任主体规则的价值

在我国传统民法理论中，侵权责任能力是判断一般侵权行为是否成立的基本要件之一。是否承认侵权责任能力制度对被监护人致害责任主体范围的认识存在着根本差异，不仅影响了监护人责任的判断及具体承担，对被监护人致害责任主体范围的合理设定也有重要影响。若在否认侵权责任能力理论的框架下，则并不承认限制行为能力人的侵权责任能力，但在平衡监护人与被监护人利益和内部关系时，则更考虑对受害人赔偿救济的充分性，强调监护人的单独责任和有自己独立财产被监护人的公平责任；若承认侵权责任能力制度，则监护人对被监护人致害责任应承担自己责任和连带责任。

民事责任能力制度对重构被监护人致害责任主体规则的重要价值在于：第一，保护行为人的合法权益，实现侵权责任法的应然功能。侵权责任法以均衡保护受害人与加害人的合法利益为目的，因此各类型侵权责任制度的科学设计就必须充分考虑侵权责任法预防损害、指导行为和利益平衡的三大功能，被监护人致害责任主体规则也不例外。侵权行为所引发的损害后果从时间上看具有不可逆性，但对侵权行为责任主体的认定与归责，不能简单地遵循行为人即责任人的粗浅逻辑，“无责任能力人不能认识其行为的危险，不应径使其负侵权行为损害赔偿。”[9]民事责任能力制度正是以行为人之识别能力为依据，能够充分保护行为人的合法权益。第二，贯彻民法自己责任基本理念。侵权责任能力是对行为人的意识能力和识别能力的进一步体系化延伸，是行为者对其自己实施行为可能引发结果的一种自我判断，“如果让一个人自由地去决定自己的行为而不为自己的行为后果负担责任，那将是人类的灾难。”[10]但“只有当对加害人的可谴责性以其具有一定程度的精神智力能力为前提，才能推导出加害人的个人责任”[11]。行为与责任相一致的基本理念要求有识别能力的行为人必须为承担自己实施行为的后果。第三，平衡保护监护人与被监护人利益的需要。由监护人来承担被监护人致害行为民事责任的理论逻辑，被监护人与监护人间的亲权关系。监护人对被监护人负有法定的保护、教育和管理义务，目的之一在于减少或者防止被监护人实施民事侵权行为，当监护人未按照法律规定妥善地履行法定职责，被监护人侵权行为现实地发生时，就引发了监护人基于管理义务的民事责任。但是，不应被忽视的是，被监护人仍然作为具有独立法律人格的自然人主体，应当设定独立的民事能力判断标准，对有侵权责任能力之当事人也应承担相应的民事责任；因此，从侵权责任能力制度出发，有效平衡监护人与被监护人利益主体关系，尊重被监护人独立法律人格，就应当承认有侵权责任能力的被监护人之独立法律责任主体资格。

三、侵权责任能力制度框架下被监护人致害责任主体规则的完善

从民事实体法规范层面，充分考虑民法规范之裁判规范价值，引入自然人侵权责任能力制度完善被监护人致害责任归属主体规则，区分不同责任能力被监护人致害情形下的责任主体归属，应根据被监护人致害行为实施时的民事责任能力的区别，确立监护人自己责任为原则和被监护人公平责任为补充、监护人与被监护人连带责任等不同类型的责任主体模式。

(一)我国侵权责任能力制度的基本框架

关于侵权责任能力的内涵在各国立法与理论上存在着主观精神能力说①和归责可能性说②的不同认识与理解。侵权责任能力制度的建立不仅是保护受害人的需要，更是平衡保护侵权行为实施者的需要。侵权责任能力的本质是侵权行为的实施者承担自己因过错实施侵权行为而引发民事责任的法律资格。行为人之识别能力应当是侵权责任能力判断的基本标准，而民事行为能力的判断可以根据年龄和智力状况由法律做出完全硬性的和客观的规定。因此，二者判断标准的差异表明，民事行为能力概念无法包含和概括民事责任能力概念的应有内涵。就我国民法而言，学界对我国法律上是否规定有侵权责任能力制度却存在不同解读：肯定论者认为我国现行民事实体法律规范中，虽无法律条文明确采用民事责任能力概念，但民法通则第133条监护人民事责任规定实质上确认了民事责任能力制度，只是其为民事行为能力制度所涵盖。 与之相反，《侵权责任法》的制订过程中，立法机关就明确否定了侵权责任能力制度入法的建议，其理由在于：侵权责任能力制度入法最终损害的是受害人的合法权益，也会在一定程度上减轻监护人责任，从而对被监护人的利益保护不足[12]。

作为完善我国被监护人致害责任主体规则的基础，我国未来立法中应当建立起民事责任能力的基本框架，可以考虑以现行民事行为能力制度为基础，因为年龄能基本反映出通常情况下自然人的心智水平与判断能力，尤其是对于不法性和危险性行为的判断能力可以根据年龄进行较为客观的判断；同时，考虑到责任能力系对禁止和允许某种行为以及对不法性和危险性做出相适应行为的判断，必须根据具体情况予以斟酌，宜采用“年龄+识别能力”的综合标准：8周岁以下的未成年人和不能辨认自己行为的成年人为无侵权责任能力人；8周岁以上但18周岁以下的未成年人以及不能完全辨认自己行为的成年人对自己行为给他人造成的损害，得根据行为时具体判断，有识别能力者应对其行为承担相应责任；18周岁以上完全民事行为能力人应当对自己行为承担独立责任。

(二)被监护人无侵权责任能力情形下的致害责任主体规则

当实施侵权损害行为的行为人是无侵权责任能力的被监护人时，无侵权责任能力人不具有侵权责任能力，无法对其行为过错进行法律意义上的判断，不承担赔偿责任，但从监护关系的要求出发，应由对其负有约束和管理义务的监护人承担相应的损害赔偿责任。该责任的法律性质属于自己责任而非替代责任，监护人责任的成立并不考虑无责任能力被监护人的侵权责任是否成立。

1.监护人自己责任

监护人对被监护人致害责任法律性质究竟系替代责任还是自己责任的争议由来已久。在界定无侵权责任能力被监护人致害情形下监护人责任的法律性质前，有必要首先厘清替代责任与自己责任的内涵。顾名思义，替代责任是由责任人A承担行为人B的侵权行为后果，我国有学者指出替代责任是责任主体与行为主体相分离的侵权责任，突破了“个人行为个人负责”的个人理性主义原则，体现了社会连带主义思想[13]。替代责任与自己责任区分的核心问题是责任人A承担责任是否以A自己的过错为前提？如果责任人A是因自己过错为责任承担要件，那么， A就不是承担为B的替代责任，而是为自己过错的自己责任。有学者认为真正的替代责任并不要求责任人A存在过错或违反义务[14]。替代责任制度坚持的逻辑是，侵权行为的责任者与实施者无关，只要事实上某种风险状态或者损害后果确实发生，承担该风险责任的主体要件即满足[15]。就监护人责任而言，问题的实质即监护人责任成立的归责原则应坚持过错责任还是无过错责任。在中国特定文化背景下，让监护人对被监护人(尤其是父母对未成年人)的致害行为承担责任似乎是理所当然之事；但从生物意义而言，被监护人尤其是未成年被监护人是具有独立意志的个体，监护人的管教对被监护人的有效影响会与年龄的增长有密切关系。而且，从监护人与被监护人之法律关系来看，监护人对于被监护人之监护义务系亲属身份法上的职责或义务，这就意味着父母仅当其违反了监管义务时才须承担责任。“让父母为其孩子承担责任的这个观点并不是一个好的解决方案。因为一个这样的责任并非理所当然的。”[16]因此，监护人对无侵权责任能力被监护人致害责任的归责原则应当坚持过错责任原则，在无侵权责任能力被监护人致害情形下，监护人因自己过错而承担自己责任，由其单独对受害人承担损害赔偿责任。

2.被监护人的公平责任

前述讨论已经表明，在被监护人为无侵权责任能力的情形下，应当由监护人承担损害赔偿责任。值得讨论的一种特殊情况是，如果因监护人无过错或者有其他法定免责事由，则监护人过错责任不成立，加之考虑到现代社会被监护人可能会有自己独立财产的情况，则对受害人显失公平。当监护人的监护责任不成立，而受害人的损害无法得到充分救济时，考量被监护人的经济赔偿能力，平衡受害人与被监护人的合法利益，要求被监护人即侵权行为承担一定数额的损害赔偿责任，已为现代各国民法所明确认可。如我国“台湾地区民法典” 第187 条第3 款、《意大利民法典》第2047条等均认可了监护人无力赔偿情况下，被监护人的公平赔偿责任。坚持侵权责任能力理论的一般原理，侵权责任能力系行为人对自己行为的不法性或危险性以及行为后果的认识能力和判断能力，经济财产状况不是责任能力之判断标准，但金钱损害赔偿因对受害人赔偿的直接性与现实性系现代民事责任主要形式之一，对特殊情况下有财产的无侵权责任能力人而言，虽然其不承担侵权法意义上的侵权赔偿责任，其承担责任性质为公平责任，以协调监护人、被监护人和受害人三方利益。

(三)有侵权责任能力的限制民事行为能力被监护人致害责任主体规则

民事行为能力与侵权责任能力的界分表明，限制民事行为能力人根据其行为当时之状况判断，若具有侵权责任能力者，则应当对自己行为产生的损害后果承担相应的赔偿责任。与此同时，必须正视的是，限制民事行为能力人对自己行为的辨认能力和识别能力有相当局限，如年满15周岁的未成年人应当具有意识到其玩火行为危险性的识别能力，但由他完全对玩火游戏行为所引发的损害后果承担赔偿责任，那么不仅可能受害人未能实现充分之救济，对该未成年行为人也会产生相当之负面效应而影响其一生之成长，不利于对未成年人的保护。尽管“子女越大, 其在发育上进展得越远, 就算是完全考虑第三人的保护利益, 也仅能够越来越少地要求父母做出监督上的紧跟式的伴随”[17]。也即，监护关系的本质和被监护人利益保护的需要表明，侵权责任能力制度的引入并不是要减少监护人的监护职责，只要限制民事行为能力人仍然处于被监护状态，当其行为致害时，监护人之监护职责就未消除，其监护人的民事损害赔偿责任也依然成立。需要说明的是，以监护义务为基础，对有责任能力被监护人致害行为的监护人责任，是对自己的行为负责的自己责任，并与有侵权责任能力被监护人对外承担连带责任。

结 语

被监护人致害责任规范的司法适用虽然并未在实践层面被质疑，其基本原因一方面源于中国法背景下对监护人承担被监护人致害行为责任(尤其是父母对子女)的理所当然甚至天经地义般的家长式情感；另一方面源于法学理论界与法律实务界对民事实体与民事程序问题协同解决的思维能力不足。从民事实体法规范与程序法规范协同完善角度出发，避免实体规范的错误、缺失或不合理给民事程序法规定可能带来的错误与矛盾，也从实体规范的科学完善角度促使民事程序法自我省思其内部规定的错误或不合理，应充分考虑民法规范之裁判规范价值，引入自然人民事责任能力制度完善被监护人致害责任归属主体规则，区分不同责任能力被监护人致害情形下的责任主体归属，应根据被监护人致害行为实施时的责任能力不同，确立监护人自己责任为原则和被监护人公平责任为补充、监护人与被监护人连带责任等不同类型的责任主体模式。与此同时，从民事程序法规范层面，对不同情形下被监护人致害责任案件的诉讼形式确定予以有区别的回应，但鉴于该问题的讨论已超出本文主题，仅提出相应程序规范的基本思路：侵权行为人为无侵权责任能力被监护人时，监护人为单独的适格被告；侵权行为人为无侵权责任能力但监护人无过错的特殊情形下，监护人和被监护人为类似必要共同诉讼的适格被告，由被监护人承担公平责任；侵权行为人为有侵权责任能力的被监护人时，监护人与被监护人成立请求权基础牵连型必要共同被告，监护人与被监护人对受害人承担连带损害赔偿责任。

注 释：

①持主观精神能力说的代表性观点如日本学者四宫和夫，请参见四宫和夫所著《日本民法总则》(唐晖、钱孟姗译，台湾五南图书出版公司1995版第235页)。

②持规责可能性说的代表性观点如施启扬，请参见施启扬所著《民法总则》(中国法制出版社2010年版第145页)。