（南京财经大学 法学院，江苏 南京 210023）

根据2000年3月通过的《立法法》，对于省级人民政府所在地的市，其人民代表大会及其常务委员会“有权”根据本地的具体情况、按照实际需要来制定独创性或者配套性地方法规；2015年3月《立法法》新修订，又明确“设区的市”的立法机关，在“与上位法不相抵触”的前提下，按照实际需要，可以在以下几个方面制定地方法规——城乡建设与管理、环境以及历史文化保护等。

从立法的角度看，法律体系应当是立法数量和立法质量的有机统一体，仅仅满足于立法数量的快速增长是远远不够的，提高立法质量应当成为“有权”制定地方法规的市级人大及其常务委员会的立法工作以及立法后评估的重点。对于数量庞大、短时期仓促制定的大量地方法规，由于上位法的立改废以及地方经济与社会的快速发展变化等原因，“曾经”与地方特点相契合、富有可操作性的条文也会与社会发展现状脱节。

一、地方法规的时效性困局

中国作为区域间发展不平衡的大国，由于存在相当程度的地区、城乡和社会阶层等各种差异，总纲式、统领全局和原则性的法律就为地方立法预留了“地方特色”空间。地方立法的鲜明特色就是结合局部地域的具体情况，为国家法律、行政法规的具体实施设定细则，甚至还要通过创设法规条文应对特有的问题[1]。面对不断发展的经济和社会形势，以及国家和地方不断进步的法治状况，地方性法规非常需要或者说有时不得不及时更新。

（一）上位法的变化导致地方法规条文滞后

在我国现行立法体制下，从中央到地方各省市的立法主体是多层级的，上下级立法主体之间的立法活动存在不可避免的时间差，容易出现“上下不合拍、头尾不衔接”的现象，从而形成新上位法与旧下位法冲突[2]。在上级立法主体先创制法律规范的前提下，为了达到顺利、具体地实施上位法的目的，地方各级立法主体随后制定具有地方性、细则性、实施性的地方法规；这样从历史发展的角度看，上位法与地方法规之间的新旧关系是顺应合法性要求的，只要下级立法主体严格遵循立法程序、不违背上位法的立法宗旨，也就不会导致地方法规与上位法冲突。但在地方法规出台以后，当上位法由于立改废而发生重大变化导致上位法与地方法规之间新旧关系颠倒，新上位法与旧的地方法规会在一段时间内同时存在，如果上位法的规范原则或者权利义务设定标准发生较大变动，地方法规的对应条文就不可避免地与上位法发生冲突，其合法性也就不成立。

举例来说，《南京市农村公路条例》是2009年8月制定的，其立法依据是2009年第三次修订的《公路法》 （1997年制定）。该条例第二十四条规定，农村公路的建筑控制区是从“公路两侧边沟外缘”开始计算，针对县道、乡道、村道分别设置不少于十米、五米、三米的区域；而按照该条例第二十七条的规定，“县道、乡道公路用地”同样是从“公路两侧边沟外缘”开始计算，都是留出“四米范围内的土地”；村道公路用地是“不少于一米的土地”。可以看出，依据该条例前后两个条文的规定，农村公路的“建筑控制区”和“公路用地”之间有一个宽度在一米以上的重叠区域，而这个具有明显矛盾特点的“重叠”并不是该条例的独创，而是该条例严格遵循上位法的结果。这里所说的上位法是指《公路法》和《公路管理条例》。

根据《公路法》第三十四条规定，县级以上地方人民政府负责确定公路用地，从“公路两侧边沟外缘”开始计算，具体范围是不少于一米；第五十六条规定，县级以上地方政府应当依照国务院的规定来划定“建筑控制区”的范围。鉴于《公路法》授权国务院规定“公路建筑控制区的范围”，而国务院1987年颁布的《公路管理条例》 （2008年修订）的第二十九条对“建筑控制区”的规定是：在公路两侧修建“永久性”的建筑物，其“边缘与公路边沟外缘”的间距，对于县道是不少于10米，对于乡道是不少于5米。

可以看出，《公路管理条例》关于“建筑控制区”的规定与《公路法》关于“公路用地”的规定之间有矛盾或重叠，造成了公路边缘的土地界限纷争，而这个问题在以提高操作性和实施性为目标的地方立法中并未通过实际调研和创新得到妥善解决。而且由于涉及公路、交通的法规对公路用地及建筑控制区分别设定了不同的权利义务关系和行政管理规范，由此带来交通安全、路政管理等执法实践中法律适用上的矛盾，给交通安全、路政等方面的具体行政行为带来困扰，造成不同的地方、管理部门之间各自不同的行政裁量尺度。

2011年2月国务院通过的《公路安全保护条例》在第十一条明确了新的建筑控制区的界定标准，从“公路用地”的外缘起向外的距离标准分别为：（一）国道不少于20米；（二）省道不少于15米；（三）县道不少于10米；（四）乡道不少于 5 米[3]。

《公路安全保护条例》第七十七条在宣布该条例自2011年7月1日起施行的同时，也宣布了《公路管理条例》同时废止。

综上所述，由于上位法的修订，立法时间介于新旧上位法之间的《南京市农村公路条例》关于建筑控制区的规定就被动的处于一个“与上位法冲突”的境地——在《南京市农村公路条例》立法后评估的座谈会上，基层路政管理等行政机构的工作人员反映这个冲突带来实际工作的各种问题，并表示，他们在有关“建筑控制区”的具体行政工作中，所采用的执法依据是《公路安全保护条例》，而本地的《南京市农村公路条例》处于无用的闲置状态。

（二）地方法规落后于地方的社会、经济发展

作为国家政权结构的重要内容，行政区划对一个地区的经济社会发展具有重要意义。为适应地方经济社会发展的阶段性需要，适当调整行政区划可以及时有效地推进和改善社会管理。2013年2月南京市的县区规划做出部分调整：溧水、高淳两个地域撤县设区，溧水、高淳两区作为南京的南大门和连接苏皖两省的桥梁，发挥着承接苏南、辐射皖南的枢纽作用，有助于南京市进一步发挥沿江港口的资源优势。随着这次行政区划调整，南京市区域内也就没有了县的行政区划，《南京市农村公路条例》中有关“县（区）人民政府”的条文不仅仅要据此修改为“区人民政府”，而且结合国家和地方各种法规的变动以及江苏省和南京市的公路建设的发展，条例中其他涉及农村公路行政管理的机构及其权责的条文内容也要做出相应修订。

围绕农村公路发展，为了消除制约农村经济社会发展的交通不畅这个瓶颈，习近平总书记多次做出重要指示，要求农村公路建设要做到因地制宜、以人为本，以促进农村经济发展和便于农民安全便捷出行为根本目标，把农村区域的公路“建好、管好、护好、运营好”[4]。2013年2月江苏省人民政府发布《关于实施农村公路提档升级工程的意见》，为改善农村生产生活条件、推动城乡交通一体化发展，对全省范围的农村公路开展提档升级的工作。2013年12月，南京市出台《关于加快推进农村公路提档升级工程的实施意见》，对本市农村公路提档升级提出了更加具体和档次更高的要求。

依据国家和江苏省、南京市的农村公路政策，南京市的农村公路建设、养护、管理等工作出现了很多超出《南京市农村公路条例》的新情况、新需求，这种超越并不是凌驾于法规之上的越权行为，而是落后的、有时代局限性的地方法规不能适应地方经济社会发展的新局面。特别突出的一个例子是，在2017年8月提交市政府的《南京市农村公路提档升级绩效自评价报告》里面，《南京市农村公路条例》在“专项资金的立项依据”里排名第12位，可见由于条例自身内容的滞后性，其有效性和可操作性已处于非常尴尬的境地。

二、立法后评估有助于地方法规的及时更新

高质量的立法应该能在现实生活中产生实际效用，能够达到立法时设定的预期目标，即反映社会发展需要，富有可操作性，有关的问题和矛盾可以依法得到公平处理。在地方法规的立法后评估阶段，参与评估的主体发生变化，不再是当初参与或主导立法的有关行政部门，评估工作也就有条件跳出行政部门的利益纷争，对法规实施情况进行全面调查，分析既有的法规条文在实践中的作用，有益于提高立法质量[5]。地方立法后评估通过及时、动态地了解地方法规的实际运行状况，为立法机关提供论证依据，以便于对已颁布（或者说还在生效的）法规进行适时修改、补充或废止。

进行立法后评估有利于了解法规实施的具体效果与存在问题，也可以了解到社会各方面对于法规的认知、接受的程度，以及行政机关对于地方法规的遵守和执行的情况。因此，为提高地方立法质量，及时、有效地进行立法后评估是不可或缺的重要工作。还是以南京市为例，为了规范市人大及其常委会的立法活动，2001年2月南京市第十二届人大第四次会议制定《南京市制定地方性法规条例》，之后于2013年6月通过《南京市人大常委会立法后评估办法》，对南京市历年制定的地方性法规开始进行有步骤、有规划的立法后评估工作。2017年6月，南京市人大法制（工）委统筹协调，启动《南京市农村公路条例》立法后评估，以市交通运输局自查和第三方评估相结合的方式开展评估工作，为今后修改完善该条例做好准备。

（一）立法后评估有助于保障地方法规的合法性

法律规章一经公布即产生效力，除非权力机关发布废除命令，任何人都不得拒绝适用，这是法律规范应有的权威。我国是一个单一制国家，根据《立法法》第四条的规定，为维护社会主义法制的统一和尊严，地方立法应当依照法定的权限和程序，不得与上位法冲突。

地方立法与上位法冲突，一种是立法时就发生冲突，这种情况在立法技术日益成熟和信息沟通极为便利的情况下，一般不再会发生。而且，市级立法机构审议通过的地方法规，还要报请上一级人大常委会批准，上一级人大常委会负有检查合法性的职责。另一种冲突就是在地方法规制定以后，上位法自身发生新的立改废等情况，而地方法规一般来不及及时进行修订，由于这种时效性的困境，导致地方法规出现与上位法冲突的情况。

针对由于上位法的变动导致的地方法规时效滞后，比较有效的解决途径是对地方法规进行合法性评估。为了及时纠正地方性法规与上位法冲突的现象，可以由地方人大常委会牵头，建立评估制度，完善法规修订和废止机制。每当发生有关的上位法的出台、修订、废止，由地方人大常委会法工委先行对相关的地方性法规进行初步比对，如果发现可能存在冲突，则协调市政府法制办以及相关执法部门向法工委提交评估报告，包括有关地方性法规与新上位法关系的评估、是否需要对地方性法规进行修订或废止、如何修订等内容。地方人大常委会法工委也可以委托第三方进行比对研究并提交评估报告，以便及时、准确地启动地方立法的修订程序。

2009年制定的《南京市农村公路条例》对公路用地和建筑控制区的规定，延续了国务院《公路管理条例》与《公路法》之间的矛盾条文，在公路养护和管理实践中造成了行政执法困难。《公路安全保护条例》2011年颁布实施之后没有及时修订和纠正，原因也是多方面的。一是当时南京区域的公路建设发展状况还没有达到积累的矛盾、冲突需要全面、深层次解决的严重地步；二是公路的建设和养护等工作是一个技术规范和工作流程非常严谨的领域，很多工作按照国家有关的行政法规以及行业技术标准就可以得到完善的处理；三是该条例在《公路法》和上级各种行政法规的夹缝中处于一个可有可无的尴尬境地，没有充分发挥出地方法规的地方特色和可操作性等长处。

随着地方法规的立法后评估的进行，既要发现地方法规与上位法的矛盾之处，也要提高地方法规的地方特色以及可操作性，充分发挥地方法规的“接地气”的优势。在社会经济和科技发展日益进步的条件下，地方法规的立法后评估要形成较短周期的定期评估制度，充分利用网络通信等科技手段，加强和拓展数据收集整理以及反馈回应机制，提高立法和评估工作效益，避免出现社会公众和行政部门面对长期存在而且僵化失效的地方法规却工作失措的局面。

（二）立法后评估有助于提高地方法规的时效性

地方立法应当从实际出发，既要适应当地的经济社会发展，又要合理地规定公众的权利义务与行政机关的权力责任——相对于上位法的全局性和概括性，地方法规的条文应当更加明确、具体，并具有较强的针对性、可执行性。立法要从实际出发，避免仅仅把完成“人大下达立法规划，职能部门完成立法工作”的工作流程作为立法工作的全部。提高地方立法质量，要坚持从工作的实际需要出发，坚持遵循经济、社会发展的客观规律。地方立法如果脱离地方工作实际、背离客观规律，只能是贴在墙上的一张印刷纸。地方立法要紧紧围绕本地的具体工作目标和任务要求，坚持把改革、发展、实践作为立法基础，深入分析地方工作的立法需求和现实情况，努力提出汇聚公众各方意见、建议的立法方案，才能确保地方法规出台以后行得通、用得上。

法律应当具有一定的稳定性，朝令夕改既容易降低法规的威信，也会带来各种可能的麻烦。正如亚里士多德在其《政治学》一书中指出，假若公众习惯于轻率的变革，这不是社会的幸福；如果变革所得的利益相比较不大，那么法律和政府方面所包含的一些缺点还是姑且让它沿袭的好；一旦做出变更，法律和政府的威信总要随之有所降落，这样，变革所带来的社会利益也许不足以抵挡变更所附加的损失[6]。但是，我们更应该根据社会、经济、科技发展的现状来看待事物的相对性。如果地方法规脱离了现实的社会关系，追求稳定性便蜕化为保持僵化性。纵向比较亚里士多德所处的时代与现在的不同经济状况、社会环境，不论是通信技术手段提供的便利条件，还是民众的文化水平以及对法律的理解和接受程度，都有利于加强法规的更新敏捷度，及时提高法律对社会发展变化的适应性，谋求稳定性与变动性的恰当的动态平衡，而不是为了顾及法规的稳定性采取观望、等待的态度。

对于地方法规，如果存在比较严重的内容滞后、脱离实践、无法适应现实生活的情况，让其在实际工作应用中处于“休眠”状态，这一类表面上看起来非常稳定的法规实际上已经被边缘化。这类法规之所以脱离法治实践但又长期没有进行修订，有的是因为法规本身是以宣示性文本为主，可操作性条款比较少，或者法规所涉及的对象比较狭窄，社会关注度比较低；而比较普遍的一种情况是，社会客观情况已经发生了巨大的改变，而且在执法实践中已经有其他法规取而代之，或者在实际的行政管理工作中有“足量”的上级发布的政策或者文件进行具体入微的指导，导致该行政领域的人员已经“忘记”还有对应的地方法规存在。

由于受立法技术与认知条件等限制，加之地方立法本身受上位法变动的影响，地方性法规的适应期限是有限度的。脱离法治实践的地方法规会逐渐被人们所忽视，从而大大降低地方法规的权威性，并逐步侵蚀地方法治建设和法规的公信力。对于颁布年限较长的法规应当有计划、及时地进行评估、修改，使其更好地适应实践需要；对于部分超期服役的地方法规应当进行全面的评估，根据实际评估结果进行及时修改或者适时废止。法规修订工作应当作为地方立法的重点，不能只重视立法而忽视立法后评估和对地方法规的及时、有效修订。

在南京市进行最后的撤县设区以后，随着行政区划的变更，南京市农村公路管理和养护体制也发生了很大变化。根据江苏省和南京市关于农村公路工作的新规划，涉及农村公路工作的各个区也根据自身实际情况，各自进行了农路管理和路政工作的变革，从机构设置到养护、路政执法等很多工作已不是现有的《南京市农村公路条例》所能涵盖的。在与南京市区域内各个层级农路管理、养护人员的座谈中，基层农路工作人员也反映了很多随着城市化进程和农路“提档升级”带来的新情况，急需通过更新的地方法规来加强规范和予以保障。

此外，操作性是判断立法质量的重要标准。操作性差的法律规范，尽管有可能显得原则性较强，但是由于不切实际或者缺少具体的可操作性，反而客观上造成行政机关有法难依、行政相对人无所适从，影响地方法规的实施效果。《立法法》第七十三条规定，制定地方性法规是为了解决地方的实际、具体问题。在立法技术层面，地方法规原则上不宜照抄上位法的对应条款；对于上位法已经具有的详细规范，既然地方必须遵照执行，作为下位法的地方法规就没有必要照抄照搬。上位法已经就有关事项进行明确的规定，地方立法还照抄照搬的话，显然违背增加执行性、提高实施性的地方立法宗旨。地方性法规应当做到调整内容明确、权利义务指向明确，因为在法规执行的过程中，法规的各种制度设计将得到验证，文字模糊和条文疏漏之处将受到质疑，同一个地域、领域内的不同法规之间的冲突将会显露。

行政部门的执法者对法规的操作性有最切身的认知，所以行政执法部门对于法规的操作性具有较高的发言权，在立法后评估的过程中，要根据实际情况，扩大针对行政执法和行政相对人以及利害相关人的调查范围，争取最大限度的了解地方法规的实际执行情况。作为立法过程的组成部分之一，立法后评估中应当形成健全的利益表达机制；凡是地方法规涉及利害关系的各种公众利益团体，都应当有机会和渠道充分表达意见，反映利益需求和变革建议；地方法规立法后评估的主体机关，不论是地方人大还是其委托的第三方专家团体，应当与有关各方公众展开充分协商和讨论，过程和记录应当遵循公开、公平、公正的原则[7]。

在参与《南京市农村公路条例》立法后评估的调查、座谈中，通过与当地农村公路有关的不同行政部门和各个层级的管理人员、养护人员、质监机构的交流中获悉，随着公路建设的蓬勃发展（前提是当地经济的突飞猛进），从规划设计、机构人员配置到资金筹集、质量监督以及日常养护等，都出现了实践在进步、法规却踏步的现象，导致实际工作陷入法律依据不衔接、捉襟见肘的境地。为了完成日常的一些工作任务，各级工作人员要么利用法规空档打擦边球，要么暂时搁置争议转而上报主管部门之后消极等待上级的工作指示。

立法活动是以“实事求是，一切从实际出发”为逻辑起点，从客观存在的事物中探求解决问题的规则、规范，并进而将抽象出来的规则、规范上升为法律语言的过程[8]。通过制度化、常态化的地方法规的立法后评估，可以推动地方人大对地方法规的及时修订，弥补地方法规在合法性、合理性等方面的不足，提高其有效性、可操作性，从而实现有效立法、高效执法、依法作为，助力地方法治工作的进步。