唐要家 唐春晖 姜海华

内容提要侵权救济制度是决定知识产权保护有效性的重要因素。专利侵权救济制度设计应坚持“责任规则优先”，即损害赔偿救济优先于禁令救济。专利侵权损害赔偿救济的目标是充分补偿而非严厉惩罚，损害赔偿方式选择应充分保障专利权人的创新激励并最大化社会总福利。侵权损害赔偿方式结构不合理和大量适用法定赔偿方式是导致中国专利侵权司法救济“补偿不足”的根本原因。因此，专利侵权损害赔偿制度改革不应采取加重赔偿额的严惩化导向，而应采取提高司法科学性的精准化导向，优化专利侵权损害赔偿方式结构，完善损害赔偿方式适用的证据条件要求，实现损害赔偿救济的精准化，以有效保护知识产权和维护创新激励。

关键词专利制度侵权救济损害赔偿方式侵权救济精准化

〔中图分类号〕D923.42;F069〔文献标识码〕A〔文章编号〕0447-662X（2019）01-0034-10

专利权是政府赋予发明人对其创新成果的一种排他性权利，其目的是为发明人提供有效的创新激励并促进创新成果的扩散应用。因此，防止侵权以维护专利权人的创新回报是专利保护的基本目标。在专利侵权的情况下，专利持有人可以向法院提起民事诉讼来指控侵权人，如果侵权事实成立并且专利是有效的，则专利权人可以获得侵权救济。因此，侵权救济制度是确保专利权人获得创新回报并激励创新的重要制度安排，是决定专利保护制度有效性的主导因素。但专利侵权救济制度是目前各国专利法律制度尚未很好解决的重大问题，其中专利侵权的救济规则与救济方式、专利侵权损害赔偿的计算方法等更是世界性难题。即便是知识产权制度体系较完善的美国，目前也在对包括侵权救济在内的专利制度的有效性进行讨论并着手进行改革完善，以更好应对信息通信技术发展带来的知识产权保护新挑战。如何完善中国专利侵权救济制度，既是贯彻实施创新驱动发展战略和国家知识产权战略的重要内容，也是目前《专利法》修订的重大问题。

专利侵权案件司法救济“补偿不足”问题是制约中国专利保护制度有效性的主要因素，也是美国2017年301调查报告指责中国知识产权保护不力的一个重要依据;同时，为了实施创新驱动发展战略，中国自身也迫切需要加强知识产权保护和提升知识产权司法保护水平，将提高侵权救济制度有效性作為重要的政策基点。针对专利侵权诉讼案件“赔偿低”的补偿不足问题，目前知识产权管理部门和法院都将提高损害赔偿额和引入惩罚性赔偿作为主要的政策方向。2015年12月国务院发布的《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》提出加大知识产权侵权行为惩治力度、提高知识产权侵权法定赔偿上限、实施惩罚性赔偿等改革政策。2018年2月中办国办印发的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》也提出“加大赔偿力度，提高赔偿额”的政策思路。由此带来的问题是，加大对专利侵权违法行为惩罚力度的“严惩”导向政策思路是否是提高中国专利保护制度有效性的正确路径？

一、专利侵权救济规则

1.专利的产权属性与侵权救济规则

在侵权救济的司法执法当中，专利救济具有两种基本规则：产权规则和责任规则。根据产权规则，法院发布禁止令要求侵权人停止侵权行为;根据责任规则，侵权人需要对侵权给专利持有人造成的损失给予相应的赔偿。显然，禁令救济属于产权规则，损害赔偿属于责任规则。对于司法中的产权规则和责任规则哪一个更好，法经济学理论研究一直存在争议。依据科斯的产权观，明晰的产权界定是市场机制实现经济效率的基本前提，私有产权主体之间的私人谈判可以实现资源配置的最优结果。R.H. Coase， “The Problem of Social Cost，” Journal of Law & Economics， vol.3， no.4，1960， pp.1～44.Demsetz指出，产权的基本功能是为产权人提供有效的激励以实现外部性的内部化。H. Demsetz， “Toward a Theory of Property Rights，” American Economic Review， vol.57， no.2，1967， pp.347～359.由于私人具有独特的信息优势且不发生额外的行政成本，因此产权规则优于责任规则。科斯产权理论存在的主要问题是没有考虑交易成本的影响。Calabresi和Melamed针对污染负外部性分析指出，不同侵权救济规则具有不同的效率结果，对于控制损害外部性问题，责任规则要优于产权规则;只有在交易成本低和信息不完全的情况下，由于责任规则涉及较高的执行成本及执法机构天然的信息劣势，产权规则才会优于责任规则。G. Calabresi and D. Melamed， “Property Rules， Liability Rules， and Inalienability： One View of the Cathedral，” Harvard Law Review， vol.85， no.6， 1972， pp.1089～1128.Kaplow和Shavell进一步指出，在信息不对称和存在阻止成本的情况下，责任规则通常优于产权规则;只有在受害方赋予损害更高的价值、受害方缓解损害的能力较强、施害方缺乏支付损害的资金等情况下，产权规则才优于责任规则。L. Kaplow and S. Shavell， “Property Rules versus Liability Rules： An Economic Analysis，” Harvard Law Review， vol.109， no.4，1996， pp.713～790.Lemley和Weiser认为，在谈判交易成本较高或权利人实施策略行为的情况下，责任规则通常优于产权规则。M.A. Lemley and P. Weiser， “Should Property or Liability Rules Govern Information？” Texas Law Review， vol.85， no.4， 2007， pp.783～841.因此，在具体案件中的侵权救济适用并不存在产权规则总是优于责任规则的理论基础。已有产权经济学理论分析主要是针对“公共地悲剧”和环境污染等负外部性问题，其是否适用于具有正外部性的专利权则并不是非常清楚。

专利权是一种特殊的财产权，不能将普通法意义上的实物资产的产权观点直接套用到属于无形资产的专利权。美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的2017版《知识产权许可反垄断指南》指出，“知识产权适用与其他形式财产权相同的反垄断规则，但这并不是说知识产权在所有方面同其他形式财产权一样。”根据传统的产权观，如果某人要使用他人拥有的物品，其必须获得持有人的同意或法律授权，否则就侵犯了他人的权利。对于实物资产来说，若某人占有了某物，这在事实上就会排斥其他人对该物品的占有，如果占有人不同意，其他人就无法获得或使用该物品。因此，对实物资产财产权的界定主要是采用“权利人有权使用”这种积极的方式。对于知识产权这种无形财产权来说，对权利客体的占有并不妨碍其他人的使用，知识产权的保护主要依赖法律保护来排除其他人使用权利人的财产。对知识产权的界定通常采取的是一种“权利人有权阻止或排斥其他人使用”的消极方式。因此，专利侵权救济制度及其规则适用就对专利权人的创新激励产生重要的影响。

2.专利侵权救济规则适用的效率标准

根据法经济学的思想，适用哪种专利侵权救济规则的标准是其是否能在保证专利持有人创新激励的基础上最大化社会总福利。对专利持有人来说，严格的产权规则并不一定会给专利持有人带来更大的收益，如果产权规则是以失去参与许可交易准租分配为代价，则产权规则可能会降低专利持有人的预期收益。产权规则实际上是将知识产权看作是一种绝对的私人财产，实际是要保护专利权的绝对性排他。责任规则在关注专利持有人私人利益保护的同时还关注公共利益，更容易实现专利持有人私人利益和社会公共利益的结合。在某些情况下，固执地坚持产权规则并不总是给专利持有人带来最大的利益，会带来“双损”的福利结果和降低社会总福利。为了说明这一点，我们分两种情况来讨论：

对两种救济规则下专利持有人、实施人和社会福利进行比较可以看出，在一体化专利持有人情况下，只有在一体化专利持有企业的下游部门有能力供应整个市场并且相对有效率的情况下，产权规则才会为专利持有人带来较高的利润回报。在一体化专利持有企业的下游部门无能力供应整个市场、其下游部门效率较低的情况下，产权规则导致的D2退出会明显恶化下游市场的竞争状况和各方利益，此时责任规则不仅会提高专利持有人和实施人的利益，也会提高社会总福利。

上述分析表明，在大多數情况下，责任规则能更好地实现对专利权人的利益保障并促进社会技术创新，责任规则比产权规则能更好地实现私人利益与公共利益的兼容。因此“责任规则优先于产权规则”应该成为专利侵权救济规则设计的基本原则。目前，各国侵权救济政策的主流做法是采取“损害赔偿优先”，即在货币赔偿足以补偿侵权给专利权人造成损失的情况下，法院不会授予禁令救济。只有在侵权给专利权人造成了不可挽回的损害，并且损害赔偿救济不足以补偿侵权给专利持有人造成损失的情况下，法院才授予禁令救济。在此情况下，损害赔偿救济制度就成为专利保护司法制度最核心的要素，损害赔偿救济制度质量很大程度上决定了一个国家知识产权保护制度的有效性。

二、不同损害赔偿方式实现充分补偿的有效性

专利侵权损害救济不追求最优威慑而是追求充分补偿。专利侵权损害赔偿是以补偿侵权给专利持有人造成的损失为限，而不是惩罚、阻止或剥夺侵权者从侵权中获得的所有利润。R.D. Blair and T.F. Coter， “An Economic Analysis of Damages Rules in Intellectual Property Law，” William & Mary Law Review， vol.39， no.5， 1998， pp.1585～1694.依据专利侵权的责任规则，专利侵权损害赔偿通常以回复原告在不存在侵权时的预期收入为目标，并不采取有形财产权保护所采用的没收全部违法所得的救济方式。专利侵权损害赔偿救济政策的根本目标是“充分补偿”，即回复专利权人在不存在侵权行为时所获得的收益，其既不追求过度补偿，也防止补偿不足。由于损害赔偿是建立在保护专利持有人排他性权利的基础上，损害赔偿的目的是试图回复到假设不存在侵权时的事前垄断状态，这实际上是采用“如果就”的检验方法，将假设不存在侵权时专利持有人所获得的利润作为基准，以维护专利持有人的创新激励。知识产权法将上述思想称为“全面赔偿、填平原则”。

从目前世界主要国家专利法的规定来看，损害赔偿救济方式主要有权利人利润损失、权利人合理许可费损失、侵权人非法获利、加重赔偿或惩罚性赔偿、法定赔偿等方式，其中加重赔偿或惩罚性赔偿、法定赔偿方式一般是作为一种补充性救济措施。为此，本文采用专利许可模型重点分析权利人利润损失、权利人合理许可费损失、侵权人非法获利三种损害赔偿方式实现充分补偿目标的有效性。由于专利权赋予持有人对发明成果合法的垄断权，专利持有人具有合法的技术市场垄断地位，所以采用专利垄断模型作为分析基准。由于在专利持有人为专业研发企业的情况下，其利润损失仅为合理许可费，所以重点分析一体化专利持有人情况下不同侵权损害赔偿方式的有效性。根据专利侵权救济制度设计的要求，不同侵权损害赔偿方式应该以充分补偿侵权给权利人造成的损失以维护创新激励并实现社会福利的最大化为标准。

2.垄断价格和产量下的侵权救济损害赔偿方式

根据前面的分析，在两家企业效率相同的情况下，侵权导致专利持有人的产量和利润下降了50%，在图1中面积PmIJc等于IGHJ，均等于垄断利润的一半。此时，侵权人的非法获利与专利持有人的利润损失完全相等，持有人的利润损失与侵权人非法获利是等同的损害赔偿方式。此时，损害赔偿救济采用利润损失可以充分补偿专利持有人，并且利润损失赔偿对社会福利没有影响。

在两家企业效率不同的情况下，假设侵权企业2的单位产品成本较高，即c2>c。在图2中，侵权后专利持有企业的利润由面积PmGHc下降为PmIJc，侵权企业的非法获利为面积IGKL，并且侵权造成社会福利净损失LKHJ。侵权使垄断专利持有企业的利润由面积A+B+C+D变为A+C，侵权给其造成的利润损失为B+D。此时，侵权人的非法获利为面积B，若采用侵权人非法获利赔偿方式会产生补偿不足的问题，而采用实际利润损失赔偿将有效阻止侵权行为，同时其也包含一定的惩罚性因素，使侵权者得不偿失。同时，由于低效率企业的侵权还造成面积为D的社会福利净损失，因此低效率企业的侵权行为应该成为法律禁止的重点。

3.寡头竞争价格和产量下的侵权损害赔偿方式

在两家企业效率相同的情况下，图3中侵权使专利持有企业的利润由面积A+C下降为面积C+D，其损失的利润为面积A-D。此时，侵权企业侵权的非法获利为面积C+D，其中面积C为寡头竞争中抢占专利持有企业市场份额获得的利润，面积D为寡头竞争带来的产量增加所额外创造的收益，其并不属于专利持有人的利润损失。从消费者剩余来看，侵权带来的竞争使消费者剩余增加了面积A+B，其中面积A为专利垄断企业利润转移给消费者剩余，面积B是市场竞争所创造出来的。实际利润损失赔偿将要求侵权人赔偿专利持有人举证的利润损失面积A-D，即试图回复到专利持有人独家垄断的状态并有效阻止侵权行为。在采用合理许可费赔偿方式的情况下，通常需要由法院裁定合理的许可费率r，并要求侵权人赔偿接近专利持有人实际损失的利润收益，即为A-D≈rQ，显然合理许可费损失赔偿也近似于实现充分补偿目标。由于受市场竞争程度的影响，侵权人非法获利的面积C+D，既可能高于也可能低于专利持有人的利润损失，其往往不等于专利持有人的利润损失，即A-D≠C+D，此时采用侵权人非法获利损害赔偿方式是不科学的。

在两家企业效率不同的情况下，如果侵权企业更有效率，侵权后其总利润为图3中的面积C+D+E+F，其中面积E+F为效率租金。由于侵权人生产专利产品的收益远远高于专利持有人的垄断利润面积A+C，因此回复到事前许可交易状态是最优的选择。从全社会来看，持有人获得合理的许可费收入，专利产品完全由侵权人生产，可以实现生产者剩余和社会总福利的最大化。在现实当中，由于高效率企业通过合法许可交易可以实现双赢的结果，因此其侵权激励较小。在侵权企业更有效率的情况下，采用权利人利润损失和合理许可费损失赔偿明显优于非法获利赔偿，它们可以同时实现补偿持有人和阻止侵权的目标。尤其是合理许可费损失赔偿可以回复到事前许可谈判的效率结果，激励实施企业事前寻求授权而不是选择侵权，是最优的损害赔偿方式。非法获利赔偿由于会产生过度补偿和降低社会总福利，因此是无效的损害赔偿方式。

4.实现充分补偿目标的损害赔偿方式选择

总体来说，专利持有人利润损失和合理许可费损失这两种损害赔偿方式，既能充分反映专利侵权救济的充分补偿要求，也能有效实现对侵权行为的阻止。因此，专利持有人的利润损失和合理许可费损失应该成为专利侵权损害赔偿方式适用的优先选择和主导方式。在上述分析中，假设不同损害赔偿方式的应用不存在证据成本，当司法裁决具有证据成本时，由于利润损失需要较高经济证据分析标准，而合理许可费损失的执法成本相对较低，因此在各国司法适用中，合理许可费损失适用的比例更高。根据PWC的研究，在2006-2015年间美国专利侵权诉讼案件中，基于合理许可费损害赔偿案件数量比重为79%，基于损失利润赔偿案件数量比重为39%。PWC， “2016 Patent Litigation Study： Are We at an Inflection Point？” https：//www.pwc.com/us/en/forensic-services/publications/assets/2016-pwc-patent-litigation-study.pdf.Camesasca等对欧盟成员国标准必要专利司法案件的分析发现，80%左右的专利侵权案件采用合理许可费损失赔偿。P. Camesasca， G. Langus， D. Neven and P. Treacy， “Injunctions for Standard-Essential Patents： Justice Is Not Blind，” Journal of Competition Law & Economics， vol.9， no.2， 2013， pp.285～311.相对说来，非法获利损害赔偿的司法成本较低，但在大多情况下其会带来赔偿不足问题，应作为顺后的选择。由于法定赔偿并不是基于对侵权损害的精确计算来确定的，完全取决于法官的个人裁定，其背离了损害赔偿制度设计的基本目标，既无法充分补偿持有人也不能阻止侵权人，因而不应成为一种侵权救济损害赔偿方式。

综上，如果法院能精确确定专利持有人的实际损失并采取合理许可费损失或实际利润损失赔偿方式，则在实现充分补偿持有人的同时本身就包含了对侵权人的惩罚，此时再运用加重赔偿或惩罚性赔偿就是多余的，其会产生过度补偿问题。目前，尽管美国、加拿大、澳大利亚、英国等国家《专利法》采用了加重赔偿或惩罚性赔偿方式，但法院在案件裁决中很少应用这一赔偿方式。总体来说，最优的损害赔偿救济方式结构应该为，权利人利润损失和合理许可费损失为主体，加重赔偿或惩罚性赔偿限制性应用为补充。

三、中国专利侵权损害赔偿方式结构及其补偿性

1.法律规定的专利侵权损害赔偿方式

目前，中国专利侵权救济制度主要采用损害赔偿方式，《专利法》尚没有引入真正意義上的禁令救济制度。最新的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》也没有对禁令救济问题作出规定。《专利法》中与禁令救济比较接近的概念是“停止侵权”。《专利法》第60条和第66条规定专利权人可以请求专利管理部门和法院采取措施停止侵权人的违法行为。从法律关系来说，停止侵权行为与禁令救济本质上存在很大不同，停止侵权只是临时终止侵权行为，而禁令救济是一种保护权利人利益的惩罚性救济措施。中国这种单一责任规则救济制度安排会造成侵权救济结构的失衡，在恶意严重损害侵权情况下，将无法充分保障专利权人的利益，无法实现严惩恶意侵权行为;同时这一制度安排对损害赔偿救济提出了更高的质量要求，如果损害赔偿制度质量较低，则整个国家的知识产权保护制度的有效性也将较差。

根据中国《专利法》第65条的规定，中国专利侵权损害赔偿救济有前后顺位的四种方式：首先是侵权给专利权人造成的实际损失;其次是侵权人由于侵权行为所获得的利益，即侵权行为的非法获利;然后是基于其可参照许可费的倍数;最后是数额为1万元以上100万元以下的法定赔偿。在实际执法中，赔偿数额还包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，如专家费、律师费等。最高人民法院2015年发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条、21条、22条对《专利法》第65条做出了进一步的解释，这四种损害赔偿方式的适用顺位及计算方法总结在表1中。假设不存在侵权行为时，专利持有人的产品销量为Qm，产品售价为Pm;存在侵权行为时，侵权人侵权产品的销量为Q2，侵权后产品售价为Pc。侵权造成专利持有人产品销量减少的数量为ΔQ1。假设专利持有人的产品单位成本为c1，则其单个产品的合理利润为Pm-c1;同样，假设侵权人的单位产品成本为c2，则其单个产品的合理利润为Pc-c2。假设可参照许可费为R*，n为倍数。同时根据前文的分析，对不同损害赔偿救济方式实现补偿充分性的程度进行了0～5的赋值。

根据上述法律规定，目前中国专利侵权损害赔偿具有如下的问题：一是损害赔偿方式并不包含最优的“合理许可费”赔偿，尽管将权利人实际（利润）损失作为第一顺位方式，但是由于现行法律缺乏明确的证据标准以及实际利润损失的经济证据举证难度较高，在实际执法中实际利润损失方式无法得到广泛适用，从而使实现充分补偿最有效的两种方式的应用受到很大的限制。二是损害赔偿方式将“非法获利”看作“实际损失”的一种近似替代，根据前面的经济学分析，在大多数情况下非法获利并不等于专利持有人的实际损失，两者之间有较大的偏差。因此，非法获利是一种非常不准确的损害赔偿方式，其无法满足充分补偿的要求。三是损害赔偿方式将参照许可费倍数作为实际损失和非法获利无法确定后的第三顺位方式。参照许可费倍数赔偿额的确定，主要根据专利权的类型，侵权行为的性质和情节，专利许可的性质、范围、时间等因素。但是现有的法律和法规并没有对这些因素给出更具体的说明或界定，尤其是没有明确说明如何选择“参照许可费”。参照许可费倍数赔偿方式主要是为了实际执法方便，但牺牲了损害赔偿数额的精确性，增加了损害赔偿制度的不确定性。四是专利侵权救济采用了目前世界上大多数国家都不采用的法定赔偿方式。目前世界上只有中国和俄罗斯在《专利法》中规定了法定赔偿方式，其他国家之所以不采用法定赔偿方式是因为担心其赋予法院过大的自由裁量权，违背现代知识产权司法科学性的基本要求。五是对四种损害赔偿方式顺位选择的法律依据仅仅是前位方式难以确定，而不是对不同损害赔偿方式的适用明确规定所需要的证据条件，从而使损害赔偿方式顺位适用的法律规定失去意义，削弱了法律适用的严肃性。总之，中国现行专利侵权损害救济方式结构安排存在天然的缺陷，决定了专利侵权救济制度的低效性，造成了知识产权保护司法审判制度的低绩效。

2.专利侵权损害赔偿方式的司法适用

为了充分分析法院裁定的专利侵权案件中不同损害赔偿方式适用的绩效，本文采用北大法宝司法案例库2013年1月1日至2018年1月1日间中级法院与专门法院裁定的发明专利案件为样本进行分析。根据北大法宝司法案例库，在2013年1月1日至2018年1月1日间，各地中级法院一审发明专利侵权案件633件，知识产权专门法院一审发明专利侵权案件85件，共718件发明专利侵权案件，其中剔除236件败诉案件、20件中间撤诉案件和26件缺乏赔偿数据案件，最终可供分析的有效案件数为436件。通过对样本数据进行分析，可以得出如下基本结论：

从四种损害赔偿方式的适用情况来看，目前法院在专利侵权案件中采用的损害赔偿方式主要为法定赔偿，其占样本案件的数量比重高达96.33%，而最符合充分补偿要求的权利人实际损失赔偿方式仅占样本案件数量的2.29%，即使是不太精确的侵权人非法获利其适用比例也仅为1.38%。同时，没有任何案件采用参照许可费倍数损害赔偿方式，参照专利许可费倍数赔偿方式形同虚设。

对四种损害赔偿方式的适用绩效采用两个指标进行衡量：案件平均赔偿额和平均赔付率（裁定赔偿额占权利人主张的侵权损失额的比重）。从案件平均赔偿额来看，采用权利人实际损失赔偿方式裁定的单个案件平均赔偿额为677.47万元，远远高于法定赔偿的35.36万元;从案件平均赔付率来看，采用权利人实际损失赔偿方式获得的平均赔付率为84.41%，也遠远高于法定赔偿的31.71%。经过加权平均，我们计算得出案例样本总的加权平均赔偿额为52.49万元，总的加权平均赔付率仅为33.21%（见表2）。

显然，法院大量采用不精确的法定赔偿方式是造成目前专利侵权案件补偿不足和知识产权保护不力的根本原因。法院大量采用武断的“法定赔偿”方式，缺乏对个案的细致分析，规避对损害赔偿额的科学计算，造成损害赔偿额与权利人实际损失严重偏离，从而使专利持有人无法得到充分补偿。中国专利侵权案件司法的粗糙和武断是造成专利侵权司法无法有效保护专利权人利益和专利侵权案件执法“赔偿额低”的根本原因，加强知识产权保护并不能简单地用提高损害赔偿额和引入惩罚性赔偿来掩盖低水平执法的缺陷。

四、中国专利侵权损害赔偿制度的完善

目前，在专利侵权案件审理中，法院并不是按照《专利法》规定的侵权损害救济赔偿方式适用的顺位在穷尽前三种方式后采用法定赔偿，而是普遍直接采用法定赔偿方式。法定赔偿方式赋予法官过大的自由裁量权，执法随意性过大，执法缺乏充分的侵权损害经济证据基础，成为专利侵权损害赔偿制度科学化的主要障碍，是惰性执法和武断执法的重要体现，是造成中国专利侵权诉讼“赔偿低”和专利司法保护不力的主要原因。“严惩”导向的专利侵权救济制度设计错误地理解了专利权的产权属性、侵权救济原则和中国专利司法的现实。如果不改变我国现行损害赔偿方式及其武断适用的传统，仅仅依靠提高专利侵权损害赔偿额度并不能实现保护创新和促进技术扩散的目标，因为其无助于解决赔偿额严重偏离侵权给持有人造成实际损失的“补偿不足”问题，反而会掩盖和恶化专利司法制度的不科学和低绩效问题。

随着技术创新能力的快速上升，中国技术创新正由全球技术追赶者向主导者和领先者转变，中国专利保护制度设计必须改变偏向专利实施人的倾向，应合理平衡专利持有人和专利实施人的利益，更重视对专利持有人创新激励的保护而非偏重促进技术转让。专利侵权损害赔偿追求的是充分赔偿而非严厉惩罚，这要求损害赔偿额计算应主要基于侵权给专利持有人造成的实际损失，以充分补偿专利持有人为原则。中国专利侵权损害赔偿制度设计既要避免“赔偿不足”，也要避免“赔偿过度”，应该追求以实际损害为基础的“最适赔偿”，而这需要以司法的科学化为基础，基于个案来科学确定损害赔偿额。

中国专利侵权损害赔偿制度设计不应采取严厉化导向而应采取精准化导向，重在优化专利侵权损害赔偿方式结构，科学运用损害赔偿额计算方法，实现损害赔偿救济的精准化，切实改变各级法院在专利侵权案件执法中的武断执法，建立更科学有效的专利侵权救济制度。

第一，建立完整的侵权救济制度，专利侵权救济适用坚持“责任规则优先”。中国应及时引入侵权禁令救济制度，建立包含损害赔偿和禁令救济（尤其是永久禁令）的完整专利侵权救济制度体系。专利侵权救济的适用应坚持责任规则优于产权规则，对禁令救济应实行限制性应用，只有在货币损害赔偿不足以弥补侵权给专利持有人造成损失的情况下，法院才会颁布禁令救济。在现代信息通信等高技术行业专利标准化的情况下，产权规则的禁令救济会成为专利持有人的一种策略性滥用行为机制，一方面会增强专利持有人的事后市场势力，另一方面还可能增加出现专利劫持的风险，因此应该限制标准必要专利持有人的禁令救济权。同时为更好应对以知识产权为核心的国家间贸易战风险，在美国贸易保护主义趋势上升的背景下，知识产权禁令救济有可能成为美国企业封锁中国高技术企业成长和国际化发展的重要手段，成为美国打压中国高技术行业有力的贸易保护主义政策工具，中国在《专利法》中引入“禁令救济”条款可以增强中美战略博弈的筹码，实现对等保护。更好保护中国高科技企业的创新激励和建立更符合国际规则的知识产权保护体系，应在《专利法》修订中及时引入永久禁令救济政策，并在相关司法解释中对禁令救济的适用条件做出规定和说明，建立“损害赔偿为主、禁令救济为辅”的侵权救济规则适用结构。

第二，专利侵权损害赔偿救济制度应以充分补偿为目标，谨慎引入惩罚性救济方式。专利侵权损害赔偿的目标是充分补偿而非严厉惩罚，惩罚性赔偿显然与充分补偿的目标相背，不利于鼓励创新和提升社会总福利，同时也与国际惯例相违。在标准必要专利案件日益增多的情况下，引入惩罚性赔偿会导致其成为专利持有人通过诉讼威胁来实施专利劫持行为的工具，惩罚性赔偿的严厉度越高，这种专利劫持的风险将越大，尤其是可能会鼓励“专利流氓”通过滥诉来敲诈实施人。在損害赔偿司法审查科学性和赔偿精准性提高的情况下，惩罚导向的救济措施并不必要。因此，应谨慎引入惩罚性赔偿方式，或者通过立法或司法解释明确惩罚性赔偿的适用条件，对引入的惩罚性赔偿方式的适用加以限制。

第三，改革和优化专利侵权损害赔偿方式结构。在中国《专利法》修改过程中，将损害赔偿方式修订作为重要的内容，将现行顺位的四种损害赔偿方式修改为：权利人利润损失、权利人合理许可费损失、侵权人非法获利、加重赔偿。具体来说：一是取消现行的法定赔偿和参照许可费倍数赔偿方式，限制侵权人非法获利和加重赔偿方式的适用，形成侵权损害赔偿以“权利人利润损失”和“权利人合理许可费损失”为主，侵权人非法获利为底限，加重赔偿为辅助的损害赔偿方式结构。二是将现行实际损失明确表述为“利润损失”，设立合理许可费损失作为顺次选择，将侵权人非法获利作为损害赔偿的下限，单独设立加重赔偿条款。对加重赔偿方式的适用加以限制性规定，其仅适用于危害严重的侵权或恶意侵权的特殊情况，并且其上限为权利人利润损失或合理许可费损失的2～3倍。三是进一步明确不同损害赔偿方式分类适用的条件，明确不同损害赔偿方式适用的证据标准，在司法诉讼中充分运用证据规则，根据个案来采用科学的损害赔偿方式。

作者单位：唐要家，浙江财经大学经济学院;唐春晖，浙江财经大学工商管理学院;姜海华，浙江财经大学经济学院

责任编辑：牛泽东