【摘 要】 本文通过检索阅读大量正当防卫案件的刑事判决书，以及对此类案件判决理由的梳理，总结了司法实践中处理此类案件的主要裁判规律，并得出司法人员在处理正当防卫案件时，既有证据规则、法律规范等强制性因素的影响，也有历史文化传统、思想观念、舆论氛围等各种案外因素汇合之下的影响，并指出应当通过制度保障以减小案外因素对司法人员的不利影响，以使得司法工作更加符合立法精神和国民预期。

【关键词】 正当防卫 司法实践 影响因素

引 言

众所周知，正当防卫条款在我国司法实践中的适用情况并不理想，与立法机关及社会民众的普遍预期存有较大差距，司法实践中在处理正当防卫案件时，对防卫人的行为往往作出较为“严苛”的法律评价，致使正当防卫条款的适用往往存在诸多问题，那么，究竟有哪些因素会影响司法实践中对正当防卫的认定呢？

一、正当防卫在司法实践中的现状

在正当防卫的司法实践研究方面，已经有不少研究者从不同角度对该问题进行了研究，有研究者通过对9907份刑事判决（截止2017年9月23日）的梳理发现，防卫权合法性总体认定比例不高于5%，其中，正当防卫不足 1%，无限防卫权的认定数为0，正当防卫权利实现程度较低。[1]还有研究者通过对中国裁判文书网上已公布的 722例被认定为防卫过当案件的研究发现，司法机关在正当防卫的认定上存在明显的唯结果论倾向，使得防卫过当的认定过于宽松，从而将部分正当防卫认定为防卫过当。[2]

笔者主要借助“把手案例网”的数据库，通过案例检索的方式考察正当防卫条款在司法实践中的适用情况，可以发现，截止2020年2月21日，以“正当防卫”为关键词，检索该数据库中已经收录的刑事案件判决书，数量多达16060例，而在这些判决中涉及到故意伤害罪的数量最多，多达13997例，占总案例的87.15%，其次故意杀人罪，数量为650例，占总案例的4.04%。

由此可见，司法实践中，大多数有可能被认定为正当防卫的案件，最终却未能被认定，而是动辄被认定为防卫过当或者不构成正当防卫，最终以故意伤害等罪名对防卫人进行了处理。

二、司法机关的主要判决理由及内在规律

司法机关在面对被告人系正当防卫的辩解时，通常会在判决书中予以回应。因此，通过总结并分析司法机关在面对正当防卫案件时的判决理由，往往会找到司法机关在处理此类案件时的裁判规律。在包含“正当防卫”关键词的案件中，一小部分被告人确实存在着仅以正当防卫为由进行抗辩的情形，并无证据证明其确实面临着正在进行的不法侵害。

但更多的案件中，被告人确实存在着正当防卫的可能性，或者被告人的行为存在着一定的防卫因素，但由于被告人的防卫行为造成了被防卫人的重伤甚至死亡的严重后果。因此，司法机关的判决理由往往严苛到普通人根本无法满足成立正当防卫所强求的那种条件，比如在冉启伟故意伤害案中[3]，法院认为被告人的防卫手段、强度已远远超过制止不法侵害人所实施的侵害行为的手段和强度，造成了不法侵害人一方一死、二轻微伤的严重后果，并最终认定被告人的行为属于防卫过当，应当承担刑事责任。

此类判决中司法机关的裁判理由所呈现出来的共同规律是：法院在认定行为是否成立正当防卫时所持的标准是非常严苛的，尤其是在防卫过程中，一旦对方有可能丧失攻击能力时，就要求行为人不得再继续自己的防卫行为。尽管在当时的场景下，防卫人难以判断对方是否确实丧失了攻击能力，可法院还是会在判决理由中强力的判定，只要对方存在丧失攻击能力的可能性，就不再鼓励其继续以防卫之名进行额外的伤害了。只是在给被告人刑事责任的分配方面，充分地考虑到双方的过错程度，对被告人在量刑方面予以从轻处罚。

此外，此类案件的判决理由往往十分相似，通常均倾向于认为：针对现实緊迫的不法侵害，不法侵害者已经被制服或者已经丧失继续侵害的能力，由于不法侵害的危险已经排除，正当防卫行为也应该随之停止，继续进行加害行为构成犯罪的，应当追究刑事责任。大量刑事判决书中所揭示出的量刑思路也非常一致，尽管法院对被告人的行为是正当防卫的辩护理由不予采纳，但还是会作出刑事责任较轻的判决结果，可以看出法院也处在一种极为艰难的平衡状态。

面对认定正当防卫如此严苛的司法现状，通过查看刑事判决书中的判决理由，大致可以总结出司法人员之所以如此严苛认定的真正考量，那就是：担心过宽的认定标准极有可能引发防卫权不可预测的滥用，进而引发新的失序和混乱。考虑到司法机关还承担着定分止争的重要职能和使命，其所做出的判决往往还有指引人们行为的潜在作用，为了避免可能的混乱而将认定标准严之又严，这才是正当防卫案件处理过程中首当其冲的宗旨。

三、影响正当防卫认定的主要因素

（一）证据因素

通过考察众多正当防卫案件的判决理由和其中蕴藏的内在规律，不难分析正当防卫认定过程中的主要影响因素。证据因素对防卫与否的认定所产生的影响毋庸置疑，在前述的冉启伟故意伤害案中，法院就是通过案发时完整的监控录像等证据，认定被告人的防卫手段和强度远远超过制止不法侵害所需要的手段和强度，进而认定行为人防卫行为属于防卫过当。

而大多数正当防卫案件，通常并无法完整再现和还原案发时的真实过程，只能通过证据进行理性推测和有限的还原，这使得被告人所辩称的正当防卫往往没有较为坚固的证据予以证实，进而只能承担不利的法律后果。

不过可以预见，随着技术的进步，因证据因素而对正当防卫难以认定的情形极有可能会逐渐得到限缩，但如何解读证据本身，仍然充满着很多不确定性，司法者的天然倾向和心理预判无疑会让这种不确定性的程度大为增加。

（二）案外因素

面对司法机关在处理正当防卫时较为严苛的现状，劳东燕教授也坦言：“仅凭学者们在法教义学层面的努力来扭转司法实践中对正当防卫限制过严的做法，前景还是不太乐观。”[4]笔者也认为，从刑法内部的概念重构以及重新解释方面寻找自给自足的解决方案是充满挑战的，我们并非没有完善的法律条文，现在的问题是我们已经拥有关于正当防卫的法律条款，可就算刑法条文对正当防卫已经有了规定，但在司法实践中，能够最终被认定为正当防卫的案件，仍然是屈指可数，尤其是防卫人一旦造成重伤或者死亡的严重后果，通常会被法院认定为防卫过当。

所以，笔者认为，司法机关在适用此类条文时，除了需要考虑法律规范上的约束，还要承受来自法律规范之外的各种压力，使得在拥有明确的法律规范下，司法人员在实践操作过程中仍不敢或者不能毫无折扣的实行，这本身就是问题所在，那么究竟有哪些案外因素会影响到正当防卫的认定呢？

首先，值得注意的就是传统文化对人的思想观念所施加的潜在影响，我们的文化中对生命本身的价值就有着特殊的认同，这种思想观念使得在面临因防卫行为所导致的重伤或者死亡的损害结果时，无论是司法人员还是死伤者亲属，都会产生特殊的情感考量以及与之相伴而来的稳固预期。

也就是说，人们在潜意识中就会认为，尽管当事人或许存在过错甚至是极大的过错，但他们罪不至死，哪怕罪大恶极也应当由公权力进行惩处，因而防卫行为所造成重伤或者死亡的结果对当事人亲属来说，本身就存在着天然的不可接受性，而司法者的直觉和感受同样也是如此。

面对死伤者亲属一方如此稳固而持久的“正常”预期所带来的裁判压力，再加之司法者本身潜意识中已经被固化的强烈影响。可以让司法机关用来选择的空间实在是早已被压缩殆尽，正是这种历史传统的深刻影响，使得司法机关在面临此类案件时不得不做出充分地现实考量和利益平衡，而这种利益平衡所表现出来的就是那些种种看似不合理的严苛标准，与其说是由于法律规定的认定标准较为严苛才导致了正当防卫认定的举步不前，倒不如说那些看似严苛的标准只是司法人员用来释放各方预期压力而不得不使用的妥协理由。尽管强人所难有诸多不对，但司法人员本身也没有太多可供选择的余地。

再从人性本身应对舆论氛围的本能反应来看，复仇是一种神圣的义务，这种理念也深深地根植于人的内心。而一直以来一般的社会舆论、读书人的见解、有司法责任的官吏也趋向于对复仇者的同情和赞扬。[5]死伤者亲属从社会舆论等诸多方面汲取到了强劲的心理支持，这种对复仇行为的同情和赞扬就如源源不断的正向激励，在当事人重伤或死亡的情形下，更加强化了其亲属要求严惩“凶手”的复仇心理而不再去考虑死伤者自身的过错。

我们无法忽略历史传统、社会变迁、舆论氛围等各种案外因素交织在一起，对包括司法人员在内的所有社会成员施加的无形影响。这些看不见、摸不着的案外因素交汇在一起，对所有人的思想观念进行着缓慢的渗透和塑造，使得司法人员在处理正当防卫案件时，潜意识中也不可避免地带有“倾向性”甚至“偏见”。

如此看来，司法机关历年来对正当防卫案件的实际处理也是某种程度上的迎合与妥协，尽管这种处理方式及处理结果与法律规范本身的要求还存在着较大的差距。

四、结语

通过以上对影响正当防卫认定的案外因素所展开的分析可知，法律条文的规定是一回事，而法律如何实施又是另外一回事。而法律规范无法完整的在现实中得以实现，除了对法律条文本身的理解有争议之外，还有来自法律之外的众多案外因素在贡献着自己的影响力。

司法机关在处理正当防卫案件时，并不是简单的适用正当防卫条款就能解决其所面临的实际问题。既有证据规则、法律规范等强制性的要求，也有歷史文化传统等各种案外因素汇合之下对司法人员思想观念上产生的“柔性”约束和影响，这就需要我们认识到，在强烈要求司法机关严格适用法律条文的过程中，还需要同时给予司法人员足够多的制度保障，减小案外因素对司法人员在处理具体案件时的不正当影响，让司法人员能更好地履行职责，促进社会健康发展。

【注 释】

[1] 王芳.中国防卫权刑事审判共识度实证研究[J].政法论坛，2018，36（06）：13-24.

[2] 尹子文.防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析[J].现代法学，2018，40（01）：178-193.

[3] 参见 四川省高级人民法院（2015）川刑终字第243号刑事判决书.

[4] 劳东燕.正当防卫的异化与刑法系统的功能[J].法学家，2018（05）：第77页.

[5] 瞿同祖. 中国法律与中国社会[M]. 中华书局， 2007.第72-85页.

【参考文献】

[1] 陈兴良. 正当防卫论（第三版）[M]. 中国人民大学出版社， 2017.

[2] 张明楷. 刑法学（上、下）[M]. 法律出版社，2016.

[3] 本杰明·卡多佐. 司法过程的性质珍藏版[M]. 商务印书馆， 2009.

[4] 卢梭著.何兆武译.社会契约论[M]. 商务印书馆， 2003.

[5] 冯友兰. 中国哲学简史[M]. 北京大学出版社， 1985.

[6] 陈瑞华. 论法学研究方法[M]. 北京大学出版社， 2009.

作者简介：苏勇强（1993-），男，汉族，甘肃定西人，法律硕士。

单位：西北民族大学，研究方向：法律硕士（非法学）。

基金项目：西北民族大学中央高校资助研究生科研创新项目，项目号：Yxm2019031。