庄莹 徐琴

摘 要 竞业限制是指用人单位与知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者约定在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。该制度有利于保护用人单位的商业秘密，促进良性竞争，但是滥用该制度则会侵害劳动者的合法权益。笔者检索了江苏省2014年至2018年间争议焦点为竞业限制违约金数额的案例，其中调整竞业限制违约金数额的案例共有42个，未调整竞业限制违约金数额的案例共有16个。司法实践中，对于竞业限制违约金能否调整、如何调整、举证责任如何分配等问题尚未达成共识，导致出现同案不同判，未能平衡劳动者和用人单位之间的合法权益。

关键词 竞业限制 违约金 举证责任 分配 劳动合同

作者简介：庄莹，江苏漫修（镇江）律师事务所；徐琴，江苏漫修（上海）律师事务所。

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.039

一、竞业限制违约金的性质

违约金是由当事人约定或法律规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。违约金分为两种，惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是依当事人的约定或依法律法规的规定，对于违约所确定的一种制裁。赔偿性违约金，则是当事人双方预估的损害赔偿，目的是填补损失。惩罚性违约金的特殊之处在于债务人除须支付违约金外，债权人还可要求其承担其他违约责任，包括请求继续履行或不履行所造成的损害赔偿。

基于违约金的基本属性，目前学界对于竞业限制违约金的性质主要有两种观点：一是惩罚性，二是赔偿性。笔者认为，竞业限制违约金的性质应以赔偿性为主，兼具惩罚性。

劳动关系具有天然的不平等性，单位可以利用其优势地位在竞业限制协议中约定明显不合理的违约金。约定竞业限制的目的是原单位通过支付一定对价限制劳动者的劳动权以保护本单位的商业秘密及保持竞争力，但是在实践中，大多数单位均采取在入职时与员工签订竞业限制协议的方式，碍于我国的就业形势不乐观，如果劳动者想要找工作的话往往只能被动接受高额违约金的条款，因而难以判断此类协议的公平性。

但是，用人单位要求违反竞业限制义务的劳动者支付竞业限制违约金不应以单位证明其发生实际损失为前提。一方面，劳动者既然收取了经济补偿，就应当履行竞业限制义务。另一方面，原单位较难举证劳动者违反竞业限制义务给其造成的实际损失，即使经济效益下降也不一定是由于劳动者违反竞业限制义务所直接造成的。

综上所述，应当明确竞业限制违约金的性质以赔偿性为主，兼具惩罚性，通过调整不合理的违约金达到劳动者和用人单位之间的利益平衡。

二、调整竞业限制违约金的考量因素

针对实践中约定高额违约金以及违约金不足以赔付损失的现象，应当明确竞业限制违约金能够调整，但应以当事人主张调整违约金为前提。判断用人单位与劳动者约定的竞业限制违约金的数额是否合理，以及调整不合理的竞业限制违约金时可以综合考虑以下因素：

（一）经济补偿金的数额

《劳动合同法（草案）》第十六条曾有这样的表述：“劳动者违反竞业限制协议的，应向用人单位支付的违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿金的3倍。”最终通过的《劳动合同法》中删除了该条，采用不具体限定违约金上限，违约金数额由双方协商的观点。笔者认为，对竞业限制违约金的数额进行约束，有利于规范行为，其利大于弊。虽然最终该条文被删除，但是仍具有参考价值，通过经济补偿金的数额计算违约金的数额，具有合理性。

首先，竞业限制的经济补偿金是原单位对于劳动者履行竞业限制义务应当支付的对价，体现了单位对于劳动者履行竞业限制义务的要求以及对于该劳动者的重视程度。单位以较低的经济补偿金要求劳动者履行競业限制义务，有的甚至不能满足劳动者的基本生活，说明单位对该劳动者不够重视，因而不能纵容单位滥用竞业限制制度，以极小的代价限制劳动者的劳动自由。

其次，竞业限制经济补偿金的数额体现了劳动者在原单位的工资水平。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》、《江苏省劳动合同条例》均对经济补偿金的数额下限做了规定。劳动者在原单位的工资水平可以反映出该劳动者在原单位所获取的经济总收入以及岗位的重要程度，这些均影响该劳动者违反竞业限制义务会给单位造成经济损失的大小。

（二）劳动者的经济收入水平

劳动者的经济收入水平决定了劳动者能否承受高额的违约金。劳动法具有社会法的属性，旨在保障社会的弱势群体，虽然竞业限制的制度设计初衷是为了保护用人单位的商业秘密以维持其竞争力，但是竞业限制制度也应当平衡用人单位的商业秘密权和劳动者择业权的保护，违约金的数额必须考虑到劳动者的经济收入水平，不能超出劳动者的最大个人承受能力，导致劳动者背负巨额债务，难以生存。并且，劳动者在新单位的经济收入也体现了其新岗位的重要程度，直接影响对原单位造成的经济损失的大小。

（三）劳动者的工作职责及工作年限

劳动者在原单位的工作职责及工作年限直接影响了该劳动者能接触到或了解到原单位的商业秘密的范围和程度。而劳动者在新单位的工作职责及工作年限则反映了劳动者的违约行为持续时间和严重程度。

根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。由此，可将劳动者分为三类：1.高级管理人员。高级管理人员对于单位商业秘密的掌握是远超于员工的，这些人在离职后往往是自己创业或者在其他公司担任要职，与原单位形成竞争关系，而且高级管理人员所获得的竞业限制经济补偿的数额也较高，因此，对于高级管理人员，可以遵循契约自由，对其设定较高的违约金。2.高级技术人员。高级技术人员掌握原单位的核心技术，而核心技术直接关联原单位的竞争力，一旦发生泄漏，必然会对原单位造成重大影响。因此，对于高级技术人员，可以参照高级管理人员对其设定较高的违约金。3.其他负有保密义务的人员。其他负有保密义务的劳动者如掌握客户资料的销售人员，了解单位生产流程的工人等，这些人虽然也了解一定的商业秘密，但是出于劳动者的文化程度及岗位职责的限制，这些劳动者对于单位的影响相较于前两类劳动者要小的多。因此，对于其他负有保密义务的劳动者，如无特殊情况，以单位的实际损失为参考确认违约金的标准较为合适。这三类劳动者对于单位的商业秘密的掌握和了解程度是不同的，因而对于因违反竞业限制义务可能给单位造成的损失大小也是不同的，在违约金的数额上也应有所区别。劳动者在原单位的工作年限越长，其接触或了解的用人单位的商业秘密的范围越广，对原单位造成损失的可能性越大。

（四）劳动者的主观过错程度、用人单位是否有过错

劳动者违反竞业限制义务，应当推定其为故意，但是也应当考虑劳动者的主观过错程度。例如瑞声光电科技（常州）有限公司与唐琪竞业限制纠纷一案中，金龙公司与瑞声光电科技在相关领域的竞争在世界范围内非常激烈，一方涉密人员的不正常流动势必对商业秘密保护造成很大威胁。而唐琪在未办理书面手续情况下擅自离职，并且在短期内无视其与单位的竞业限制协议即到金龙公司工作，其行为属于故意违约，过错较大 。该案例是典型的劳动者存在主观过错的情形，如用人单位在发现劳动者违反竞业限制义务并告知其立即停止违约行为，劳动者即从竞争单位辞职的，应认定劳动者主观过错程度较轻。反之，如果经用人单位多次告知劳动者仍然未从竞争单位离职的，则应认定劳动者主观过错程度较重。

此外，也应当酌情考虑单位是否具有过错，如单位未按时向劳动者发放经济补偿，因用人单位违约在先，劳动者为了生存只能找新工作，且劳动者处于弱势地位，难以判断单位是否要继续履行竞业限制协议，此种情形下应当减轻或免除劳动者的违约责任。

（五）用人单位的实际损失

《合同法》第一百一十四条第二款规定了违约金的调整规则，即约定的违约金低于或过分高于所造成的损失的，当事人可以请求法院调整。竞业限制违约金的调整也可以参照合同法中违约金的调整规则，以用人单位的实际损失为标准考量违约金数额是否合理。法院可以根据当事人的主张，参考用人单位的实际损失，对违约金的数额予以调整。

三、竞业限制违约金金额不合理的举证责任的分配

司法实践中，对于竞业限制违约金数额是否合理的举证责任分配问题分歧较大，尤其是对于其中最难举证的实际损失的责任分配，有的案件将举证责任分配给单位，有的案件则将举证责任分配给劳动者。例如，张秀华与无锡求和不锈钢有限公司竞业限制纠纷一案中，法院认为求和公司虽然发现张秀华存在违反竞业限制的行为，但并未举证证明公司因该行为遭受到的实际损失情况，因此张秀华认为违约金过高要求调整的主张本院予以采纳 ；李君与常州一新干燥设备有限公司劳动合同纠纷一案中法院将举证责任分配给单位，法院认为作为用人单位的被告并未能举证因原告的违约行为给其造成的损失，综合考虑原告在被告处工作的年限、业绩表现、实际收入情况等因素，本院酌情将被告反诉请求的违约金调整为8万元 ；而瑞声光电科技（常州）有限公司与唐琪竞业限制纠纷一案中法院则将举证责任分配给劳动者，法院认为唐琪主张违约金过高要求调整，其作为违约方应由其承担违约金过分高于造成的损失的举证责任，但其未能举证，应由其承担举证不能的不利后果，判决认定唐琪返还竞业限制补偿金并承担竞业限制违约金190万元 。由于实际损失的举证责任分配不同，导致同类不同判的现象，因此明确举证责任的分配极其重要。

若无法定的举证责任倒置的规定，举证责任分配的基本原则是谁主张谁举证，劳动者对于违约金过高的主张需承担举证责任，用人单位对于违约金过低的主张需承担举证责任。但是，因竞业限制违约行为的特殊性，劳动者难以掌握证据证明单位受到的实际损失，故应当考虑将实际损失的举证责任主要分配给用人单位，具体分析如下：1.劳动者认为违约金过高时，劳动者应首先证明自己在新单位的工作内容不会对原单位造成同违约金数额的损失，或者劳动者在新单位的创收不会达到违约金数额。劳动者在证明其主张后，应当由用人单位证明其受到的实际损失。2.用人单位认为违约金过低时，用人单位应当证明自己受到的实际损失已超过违约金数额，劳动者以用人单位的实际损失为限，支付违约金。

注释：

瑞声光电科技（常州）有限公司与唐琪竞业限制纠纷二审民事判决书，案号：（2017）苏04民终3547号。

张秀华与无锡求和不锈钢有限公司竞业限制纠纷一审民事判决书，案号：（2017）苏0206民初5067号。

李君与常州一新干燥设备有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书，案号：（2016）苏0402民初4843号。

参考文献：

[1]韩世远.合同法总论（第3版）.法律出版社.2011.

[2]单海玲.雇员离职后的竞业禁止.法学研究.2007（3）.

[3]张朴田.谈竞业限制违约金的法律适用.中国劳动.2015（8）.

[4]王林清.竞业限制若干法律适用问题研究.法律适用.2013（6）.

[5]李张平.不能证明实际损失时约定违约金的认定.人民法院报.2013年10月16日.

[6] 彭飞.我国《劳动合同法》競业限制违约金数额问题及解决建议.行政与法.2015（12）.

[7]侯玲玲.劳动者违约金约定禁止之研究.当代法学.2008（4）.

[8]程阳.竞业限制相关法律问题探析.中国人力资源社会保障.2018（4）.