皇凤祥

“明知”是我国《刑法》中运用频次较高的一个法律术语，故意犯罪中都需要准确判定“明知”，许多司法解释也对“明知”要素的内容和认定进行了阐释。“明知”的判断直接关系着犯罪与否和此罪與彼罪的认定，对于刑法理论和刑事司法实践都有着重要的意义，历来为刑法理论界和司法实务界所关注。但是刑法理论上对于明知的研究仍然存在着诸多的争议，在刑事立法和司法解释中，也出现了许多与明知意思相近的用语，导致了歧义并直接影响了明知的司法适用。研究如何判定刑法中的“明知”，对于正确处理刑事案件，有效打击犯罪，及时纠防刑事错案，具有重要理论意义和实践价值。

在司法实践中，关于如何判定“明知”存在很多问题。诸如，有的司法工作人员混淆概念，将“应当知道”与“明知”划等号。在相关法律文书中，说理过于简单，对“明知”的判定过程没有详细说理，多为概括性术语，使人知其然，不知所以然。即使出现被告人以“不知”为由提起上诉，二审刑事裁判文书也并未对“不知”这一上诉理由予以解释。再如，有的法律文书对“明知”判定说理的逻辑性不强，说理几乎陷入“因为‘明知，所以‘明知”式的循环论证，显然缺乏逻辑说理充分性，难以收到良好法律效果和社会效果。

为了提升司法公信力，提高审理刑事案件司法专业化水平，科学、理性、准确地判定“明知”，笔者结合刑事相关理论和司法实践中问题，总结出以下几种判定方法：

1、准确把握“明知”相关概念。

在司法实践中，普遍存在对“明知”相关概念混淆的问题，如将“应当知道”等同于“明知”。“应当知道”是指行为人应当预见其行为可能发生危害社会的结果，属于犯罪过失范畴。“明知”是指行为人已经知道，属于犯罪故意范畴。特别需要注意的是，在法律解释中“应当知道”有时用于表示“明知”。譬如，根据全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第三百一十二条的解释，“知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的，属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为”。该解释中的“应当知道”表示推定明知。因此，司法工作人员原则上要避免把“应当知道”理解适用为“明知”;但是，法律规范中有特别规定的除外。

2、正确理解总则中的“明知”与分则中的“明知”。

总则中的“明知”是行为人对自己行为的性质、所可能造成的结果的主观认识，其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”;分则中的“明知”是对某些犯罪构成要素的“明知”，是行为人对自己行为的性质、结果以外的其他认识，如犯罪对象的性质、状况甚至是行为人自身状况等的主观认识，其内容更为特定。

3、行为人供述与辩解是判定“明知”的重要依据。

如果行为人对犯罪行为作出“明知”供述，其供述与其他证据相互印证，在逻辑上具有一致性，足以排除其他合理怀疑，那么可以判定行为人在主观上系明知。即使行为人当庭翻供并以“不知”为由提出上诉，但不能出示证明自己确实“不知”的相关证据，应当维持对“明知”的判定结论。但是，根据非法证据排除规则，如果确能证明办案人员采用刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法，导致行为人作出与“明知”相关的虚假供述，那么应当推翻对“明知”的判定结论。

4、违反常理的行为是判定“明知”的重要考量因素。

如果行为人实施不合常规，违背常识、常情、常理的反常行为，只要能够证明行为人实施了相关犯罪行为，且行为人对反常行为不能作出合理解释，那么可以推定行为人主观上是“明知”。比如，行为人李某被指控运输毒品，在庭审中李某及其辩护人辩称对本案中杨某贩卖毒品并不知情。但是，侦查机关证实，李某为了逃避侦查，在行车途中将其手机关机且取出手机卡。根据一般人经验法则，在行车途中司机通常没有必要把手机关机，更没有必要取出手机卡，而李某在行车途中既关机又取出手机卡，确属反常行为，有理由推定行为人“明知”是毒品而运输。办案人员应当注意审查案件中反常行为，并对相关证据进行收集。

5、从严把握推定明知。

推定明知只有在没有直接证据时使用，运用间接证据证明行为人明知，必须形成逻辑严密的证据链，不能使用推定方法取代调查取证。推定明知必须以客观事实为基础，不能主观臆测。司法工作人员应当运用逻辑基本规律和逻辑推理规则审查相关证据。根据相关证据所作推定结论应当具有排他性、唯一性、合理性。对于推定结论，应当允许行为人进行反驳。如果行为人确能提出正当充分的辩解理由，应当撤销推定结论。需要注意的是，关于推定明知的法律规范是授权性规范，所用规范模式是“可以”而不是“应当”。这意味着出现相关法定情形时，并不能当然地认定行为人系“明知”。

6、相关证据必须达到确实、充分，能够排除合理怀疑。

排除合理怀疑原则的立法目的在于，通过严格的证明标准查明案件事实，防止滥用追诉权，切实保障公民权利。判定行为人是否明知，必须达到排除合理怀疑的证明标准。只有相关证据已达到确实、充分的证明标准，足以排除合理怀疑，才能认定行为人明知。如果不能排除合理怀疑，应当坚持疑罪从无原则，作出有利于行为人的推定。正如有些证据证明行为人是“明知”，有的证据证明行为人是“不知”，且相互矛盾的证据不能得到合理解释，显然不能排除合理怀疑，不能判定行为人是“明知”。

7、不同犯罪中“明知”的具体判定方法不同。

不同犯罪具有不同构成要件，具有不同经验内容，这决定了不同具体犯罪有其自身特点。譬如，司法机关关于持有型犯罪中的“明知”的判定方法并不能准确适用于其他诸如出售、购买、运输假币罪，妨害信用卡管理罪，票据诈骗罪等犯罪中“明知”的判定。可见，不同犯罪中“明知”的具体判定方法既有一般规律性，又有一定特殊性。因此，探寻具体犯罪中“明知”的判定规则，既要探寻一般方法和规律，又要结合具体犯罪特征和司法经验。

8、“明知”的判定最终体现在法律文书中。

“明知”的司法判定，是一个法律推理和裁判说理过程，应当确保证据真实，做到法理与事理相统一，遵守逻辑规律和逻辑规则，符合论证理论，体现裁判说理的充分性。审理以“明知”为主观构成要素的刑事案件，无论行为人是否以“不知”提出辩解，在裁判文书中都应对“明知”的判定过程进行说理论证;对于辩护意见，无论是否采纳，都应当在裁判文书中充分体现、阐释和说理。唯此，才能最大限度实现刑事裁判法律效果与社会效果有机统一，才能不断提升司法公信力。

（作者单位：南涧彝族自治县人民法院政治处）