摘 要：关于法律和道德之间是否有必然联系这个庞大而又复杂的问题，法学史上分别针对由此产生的三个子问题进行过讨论：（1）法律的定义是否必须以某种方式援引道德？（2）能否对法律进行道德上的批判？（3）能否对道德进行法律上的强制？第一个问题引发了哈特和德沃金之间的论战，第二个问题引发了哈特和富勒之间的论战，第三个问题引发了哈特和德夫林之间的论战。本文重在讨论第三个问题。

关键词：法律；道德；自由

1.德夫林的主要观点阐述

在以1959年马加比法理学讲座的讲演内容为基础形诸文字而成的《道德与刑法》一文中，德夫林认为：完全将犯罪从罪恶中剥离开来对道德律而言并无裨益，对刑法而言则损失惨重。这个观念也为他后来的“厌恶之说”埋下伏笔。

德夫林认为英国刑法从一开始就与道德原则相关，首先在有的情形下，刑法调整的对象将与道德律会发生重叠，例如，不得杀人、不得盗窃等规定；其次，德夫林花了较大篇幅对“刑法规定不得将被害人同意作为辩护”进行了讨论，并从此处发展出一种论断：如果法律的存在旨在保护个人，那就没有理由当他不想要之时让其受益。由此，法律之所以如此规定，不在保护个人，而在犯罪会危害社会。因而，只有一种可以接受的解释构成刑法的基础，即：存在一些社会要求服从的行为标准或道德原则，违反它们便构成犯罪，且这种犯罪不仅损害了被害人，还危害整个社会。由此，便顺当地引出了其理论中的重要概念——“社会”。

此后，其通过三问三答的形式对自己的理论进行了建构。第一问关于社会是否有权对道德问题进行判断，他认为这个问题就等同于判断何为善恶，而要对善恶进行判断，还要诉诸社会是否受到影响，即要诉诸集体判断。他认为任何形式的社会都由观念共同体构成，包括政治观念也包括社会道德。在这个观念共同体中，如不共享关于政治、道德、伦理的观念，社会就不可能存在。不可能存在一个没有基本善恶共识的社会，而如果社会已经建立在公共共识的基础上，那么失去共识，社会将会瓦解。如果社会不能对道德作出判断，那么法律想要涉足道德领域必然要找寻另外的一些正当理由。但如果社会有权对道德作出判断，并立足于道德对社会不可或缺这一认识，就可以说承认政府和社会都会用法律来维系道德。这里面包含了两个命题：A：社會有权对道德作出判断；B：政府和社会可以用法律来维系道德。

这与问题二紧密相关，即：如果社会有权对道德问题进行判断，那么是否也有权运用法律对其进行强制执行？对这个问题的回应，德夫林用了一种十分狡猾的方式，不留心看就会被他糊弄过去，感觉其言甚为有理。他认为不可能从理论上对国家针对不道德行为的立法权进行限制。不可能对一般规则预先设置例外情形，也不可能明确不可变通的道德区域，从而使法律在任何情况下都不允许进入。社会有资格用法律保护自身免受威胁，不管是内部的（公共道德崩溃？）还是外部的（颠覆国家政权？）。由于社会可以经由此两种方式被推翻，所以法律强制维系道德是与保护国家政权一样重要的行为。因此将发生在纯属个人隐私的领域的不道德性与叛国罪相提并论。

如果问题二可以得出肯定回答，那接下来要进行考究的就是社会在何种情况下可以利用法律维系道德。德夫林的回答如下：这是一个不能被严格规则公式化的问题，需要通过对每一个个案中的不同因素进行考虑从而作出判断。

2.哈特的回应：

以伤害原则为理论武器回应德夫林的“厌恶之说”，守护自由的界线；以家长主义原则回应德夫林的“被害人同意”理论，防卫法律的进攻；通过区分实在道德和批判道德来回应德夫林的集体判断或观念共同体理论。

2.1伤害原则：

密尔在《论自由》一书中写道：在文明世界中，强力（power）能够正当地适用于一个文明化了的社会的成员的唯一目的，就是防止对他人造成伤害。（法律的强制仅仅施行于可能对别人造成伤害的行为。）其伤害原则的主要内容为：假如某行为不会对他人或者社会造成较大的伤害，那么，国家就没有权力去禁止或者约束该行为。伤害具有两种类型：一是对个人的伤害，例如，杀人、盗窃等行为就包括对个人生命、财产的伤害。二是公共伤害，例如，偷税、走私等，对个人造成的损失微乎其微，但会削弱重要的社会利益或社会制度。从伤害原则出发，德夫林在论证法律道德主义的正当性时惯常采用的举例法中所采用的例子可以被一一驳倒。很明显存在很多所谓的不道德行为（例如，同性恋行为）并没有对他人造成伤害。

2.2家长主义原则：

国家为了防止个人实施的自我伤害，可以限制个人的自由。国家就像家长一样，可以帮助公民对个人的利益做出最佳判断。在一些情形下，排除了受害者同意为理由的辩护。例如：强奸、安乐死、吸毒等。在一些情形下，也十分具有合理性：要求公民开车要系安全带；阻止公民自杀或自残等。

德夫林通过“刑法规定不得将被害人同意作为辩护”进行讨论，而发展出的论断是法律在于保护社会。但是，刑法上之所以作此规定，其目的并非为了保护社会，而是出于家长主义的考量，尽可能地消灭那些对个人损害极大的行为发生的可能性，并以此杜绝有犯罪者以“同意”为由为自己脱罪。例如，法律规定禁止吸毒，其理由大致如下：初涉毒品的人往往不完全了解毒品带来的伤害，待他明白的时候可能已经上瘾，会使其精神受到极大的控制，缺乏正常的判断推理能力；而吸烟者对其会产生的后果基本上是知道的，他有能力为该后果负责。再如，刑法规定不满14周岁的幼女自愿与他人发生性行为，也要构成强奸罪；民法上未成年人订立的合同要父母追认才生效。这些禁止“被害人同意”的规定，都以对个人而言十分重要的价值为基本依据。只有做了此种规定，才能更好的保护个人。再者，社会是人组成的集合体，犯罪行为如果不是对人的生命或是财产造成损害，我们很难说其具有社会危害性。

2.3实在道德与批判道德：

实在道德（广义道德）是指，某个社会的“既有道德”，现实社会族群中“一般被接受的”、“约定俗成的”道德。这种被普遍接受的道德，有可能是不道德的（例如，妇女陪葬的道德观念）。批判道德（狭义道德）是指，将道德与人类的需求和利益的关系引入对道德的定义中，社会的种种规则，除非能经得起以人类利益为出发点的理性批评，甚至能促进这利益，否则就不算是道德的一部分。

德夫林的三问三答建立在其第一个问题的基础之上，即社会对道德的判断。在这个问题上，德夫林发展出一种集体判断和社会公共道德的观念共同体理论，这种理论实际上是实在道德的体现，而实在道德很有可能是不正确的。法律若对此种道德强制执行，的确也是荒谬的。

参考文献：

[1][英]赫伯特·哈特.《法律的概念》[M]，许佳馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2011.

[2]陈景辉.《法律的界限》[M]，北京：中国政法大学出版社，2007.

[3][英]赫伯特·哈特.《法律、自由与道德》[M]，支振锋译，北京：法律出版社，2006.

[4][英]帕特里克·德夫林.《道德的法律强制》[M]，马腾译，北京：中国法制出版社，2016.

[5][美]富勒.《法律的道德性》[M]，郑戈译.北京：商务印书馆，2005.

[6][英]约翰·密尔《论自由》[M]，许宝骙译.北京：商务印书馆，2007.

作者简介：

刘旭（1990.03.09）男，汉族，山东汾阳人，研究生学历 ，

研究方向：法理学.