葛君伟

摘 要：以物抵债或说以物抵债协议，主要存在于民间借贷活动中，是一种原定给付以外的给付方式。以物抵债也出现在司法实践中，例如在执行阶段被执行人由于没有可供执行的货币，法院允许当事人协商一致由被执行人货币以外的其他财产来代替执行，从而方便人民法院的执行，解决执行难的问题。以物抵债也不在我国合同法规定的有名合同的范围内，但是其可以认定为我国合同法中的无名合同。以物抵债协议实践合同说是一种相对严格的主张，其严格之处在于以物抵债协议的要物性。实践合同说的要物性是对以物抵债协议一种相对严格的要求，不利于合同的成立与生效，会导致不少以物抵债协议归于无效，那么在原定给付无法实现的情况下会减少合同履行的可能性。在不违反法律或行政法规的强制性规定的情况下，当事人根据其意思达成协议，法律不应当过度的干涉当事人的自由意志。尽管以物抵债协议的存在具有一定的独立性，以物抵债协议的存在是以原债权债务关系的存在为前提的，以物抵债协议从形式上来说具有一个合同所具备的独立性，但是不能依此否认其原因力的存在。诺成性的以物抵债协议更加符合民法的意思自治原则。诺成性的义务抵债协议可以赋予债务人一方更大的履行空间，当债务人拒绝履行以物抵债协议中约定的义务时，债权人一方即可以要求其履行原债权債务关系中的义务也可以要求其履行以物抵债协议中的义务。

关键词：以物抵债；实践合同；诺成合同；有因性

以物抵债是一种发端于罗马共和国中期的古老制度。在当时的罗马共和国，货币的流通比较有限，但是当时的经济与贸易还是较为发达的，为适应当时市场交易的需求罗马便出现了货币以外以他种给付代替原定给付的一种支付方式。我国法律对于以物抵债没有做出明确的规定，但是在司法审判中人民法院却将大多案例认定为以物抵债。[1]以物抵债或说以物抵债协议，主要存在于民间借贷活动中，是一种原定给付以外的给付方式，比如债权债务双方当事人之间约定的用房屋来抵偿债款，或者是某一特定的物来代替货币从而使他们之间的债权债务关系归于消灭的协议。除此之外，以物抵债也出现在司法实践中，例如在执行阶段被执行人由于没有可供执行的货币，法院允许当事人协商一致由被执行人的货币以外的其他财产来代替执行，从而方便人民法院的执行，解决执行难的问题，这里的其他财产主要是具有相当财产价值的物。以物抵债协议从本质上来说是一种合同，其特殊之处在于其内容往往约定由某种具有财产价值的物来代替原定给付，从而消灭原债，实现债权，可以认为是一种特殊的债务履行方式。

1以物抵债协议系无名合同

以物抵债相关问题在学界和实务界引起了广泛关注，囿于传统大陆法民法制度的影响，有些观点认为以物抵债实际上就是德国债法中的代物清偿。[2]对于以物抵债的认识无论在司法实践中还是在理论界都有不同的观点，我国法律并没有规定以物抵债或以物抵债协议，这也是导致争议出现的一个重要原因。以物抵债主要出现于大陆法系国家的法律规定中，如我国台湾地区民法典第319条规定：债权人受领他种给付以替代原给付，原债关系归于消灭。[3]大陆法系国家对于以物抵债的规定其实是代物清偿。纵观我国物权法没有关于以物抵债的任何直接规定，以物抵债协议也不在我国合同法规定的有名合同的范围内，但是其可以认定为我国合同法中的无名合同。

将以物抵债协议认定为无名合同以后，会引发一个问题那就是这种合同的本质是诺成合同说还是实践合同？

2以物抵债协议实践合同说分析

实践合同说主要认为认为，以物抵债协议的成立与生效必须交付一定的标的物，否则合同尚未成立。以物抵债协议实践合同说是一种相对严格的主张，其严格之处在于以物抵债协议要物性。不仅仅要求协议双方具有用他种物代替原定给付的合意，而且还要求完成一定的交付，否则以物抵债协议子是不能够成立的，没有任何法律效力。诺成合同说所认为的以物抵债协议可以认为是代物清偿。理论上对于以物抵债属于实践性合同的认识主要来源于代物清偿制度。[4]我国法律没有关于代物清偿制度的具体规定，代物清偿是指以他种给付代替原定给付从而消灭原法律关系的行为。代物清偿是债务人清偿债务的方式之一同时又不同于一般的债务清偿方式。因为代物清偿变更了原债务的给付标的，属于变更债的内容的契约。[5]其基本构成要件为：（1）存在合法有效的债权债务关系；（2）债权人与债务人之间约定达成一致用他种给付来代替原定给付；（3）新约定的给付必须完成交付，即转移抵债物的所有权。其中存在合法有效的债权债务关系是前提条件，要件二体现的是意思自治原则，要件三是认定其为实践合同的必要条件。虽然我国法律没有关于代物清偿的规定，但是不能因此就否认代物清偿的效力。在民事活动中，法无禁止即自由，当事人的意思自治应当被广泛的尊重。笔者认为，以物抵债协议大多出现于债务履行不能的情况下，实践合同说并不符合市场经济发展的根本规律，市场经济的发展要求鼓励交易。我国法律规定的实践性合同主要有定金合同、自然人之间的借款合同、保管合同、借用合同等，实践性的合同主要成立于有必要交付合同标的物的一些特定民事法律关系中，其具有一定的特殊性。交付抵债物或者转移抵债物的所有权并不是以物抵债协议的必然要件。在债务人履行期届满之前的以物抵债协议中，可以认为以物抵债协议充当着原债权债务履行方式之外债务履行方式的载体，在这种以物抵债协议下，当事人有可能按原履行债务的方式来履行债务，也有可能按照以物抵债协议中的他种给付来履行债务，如果认为以物抵债协议是诺成性的那显然是不符合逻辑的。债务履行期届满后的以物抵债协议大多出现在原债务无法履行的情况下，可以要求债务人在签订协议是即可交付抵债物或者转移抵债物的所有权，因此，实践性的以物抵债协议并不具有涵盖性，只能成为以物抵债协议中的一种特殊模式。当事人达成实践性的以物抵债协议后，抵债物交付之前，债务人一方随时可以反悔，可以任意拒绝履行以物抵债协议中的约定。实践合同说的要物性是对以物抵债协议一种相对严格的要求，不利于合同的成立与生效，会导致不少以物抵债协议归于无效，那么在原定给付无法实现的情况下会减少合同履行的可能性。诺成性的以物抵债协议更加符合实践活动的需要和法理。

3以物抵债协议诺成合同说分析

诺成合同说认为以物抵债协议只需要双方当事人之间达成以他种给付代替原定给付的合意即可，并不需要完成抵债物的交付。如果认定以物抵债为诺成性合同，当双方当事人达成合意之时则该以物抵债协议成立且生效，当事人一方要依据以物抵债协议履行给付义务。我国合同法主要采取意思主义模式，以物抵债协议作为一种无名合同，依据当事人的真实意思即可成立。司法实践中关于以物抵债协议的纠纷大多数发生在诺成性的以物抵债协议中。诺成合同说不需要交付抵债物即可成立以物抵债协议，那么就有可能存在当事人一方在协议生效后不履行协议约定内容的情况，这也是诺成性以物抵债协议的一种可能的风险所在。尽管如此，也不影响诺成性的以物抵债对于实现债权的积极意义。协议当事人达成合意后，债务人应当按照约定履行义务，若债务人拒绝交付抵债物，则会构成违约，债权人可以要求债务人承担违约责任。除此之外，如果将以物抵债协议认定为诺成性合同那么实践合同说的以物抵债协议当然有效力。诺成性的以物抵债更加符合市场经济的发展要求和民事主体的交易习惯，实践性的合同只是那几种特殊的合同，经济活动中占据绝大多数的合同还是诺成性的合同。民法尊重当事人的意思自治，以物抵债协议的性质在协议签订时就应当是确定的，合同的效力不应当受履行行为的影响，以是否完成履行来确定合同的效力不符合传统的民法理念。在以物抵债协议中，如果将抵债物的交付认定为合同成立的要件，相当于合同的成立与合同的履行同时发生，并非常态。隨着民法的不断发展，意思自治原则越来越占有主流地位，在不违法法律或行政法规的强制性规定的情况下，当事人根据其意思达成协议，法律不应当过度的干涉当事人的自由意志。诺成性的以物抵债协议更加符合民法的意思自治原则。

公平原则是民法的基本原则之一，当自由价值与公平原则所要求的公平价值发生碰撞时，当事人的合意是更加可取的。或许，认定以物抵债协议的的诺成性可能会出现当事人一方，一般是债权人一方利用自己的优势地位损害另一方当事人的情况，但这并不足以否定诺成性的以物抵债协议。法律关系中的主体很难达到主体地位的绝对平等，一方或多或少都会存在一定的优势，在没有构成明显显失公平的前提下，应当尊重合同主体的自由意志。在以物抵债协议中，债权人也有可能是基于抵债物的价值波动才同意变更原债权债务关系中的给付内容的，债务人也会对抵债物的价值波动存在一定的预期性，抵债物的市价有可能上升也有可能会下降，债权人和债务人相应的都得承担其对应的风险。实践说中的以物抵债协议要求债务人完成抵债物的交付，以物抵债协议才能够成立，若债务人拒绝交付抵债物，以物抵债协议无法成立，债权人只能依据原债权债务要求债务人履行义务。这种情况很难出现在诺成性的以物抵债协议中，相对来说诺成性的以物抵债协议更加有利于实现债权化解纠纷。在诺成性的以物抵债协议和实践性的以物抵债协议中，前者更加值得肯定。同时，司法实践中以物抵债协议约定的的抵债物大多数为不动产，在市场经济不断发展的过程中，不动产的价值变化快而且幅度较大，以物抵债协议中原债的价值是既定的，诺成性的以物抵债协议可以赋予债务人一方更大的履行空间，当债务人拒绝履行以物抵债协议中约定的义务时，债权人一方可以要求其履行原债权债务关系中的义务也可以要求其履行以物抵债协议中的义务。

4以物抵债协议有因性分析

有因性最早源自于德国民法理论，与之对应的是无因性。德国民法将法律行为划分为要因行为和不要因行为，意为某种法律行为具有“要因性”或“不要因性”，其中关于要因性、不要因性中的“因”，指法律行为本身的效力与其基础行为的有效与否是否有关。[6]德国民法将某一法律行为划分为有因性与无因性的根本意义在于，某一法律行为的存在是否是以其原因力为基础，如果需要以原法律关系的存在为基础，那么当原法律关系消灭时该法律行为也当然不存在。在以物抵债协议中，有因性是以物抵债协议的重要属性，有因性中的因指的是原债权债务关系，这一基础法律关系，研究以物抵债协议中的有因性的意义在于达成以物抵债协议后原债权债务关系是否会受到影响。这里的原债权债务应当是合法有效的，如果其为无效或者不存在那么以物抵债协议当然无效。尽管以物抵债协议的存在具有一定的独立性，以物抵债协议的存在是以原债权债务关系的存在为前提的，也许会有人认为既然存在以物抵债协议那么原债权债务关系也就必然归于消灭，其实不然，若以物抵债协议作为新的法律关系而存在其原因力应当自始存在，以物抵债作为原法律关系的延续或者说是原债权人与债务人之间约定的一种新的债务履行方式，不能从根本上消灭原债权债务法律关系，作为一种新的债务履行方式否定其原因力和其本身的独立性是不符合逻辑的。以物抵债协议从形式上来说具有一个合同所具备的独立性，但是不能依此否认其原因力的存在，这也是区别以物抵债协议与流质契约的根本所在，流质契约以存在担保条款为其前提要件，而担保法律关系是原债权债务的从属法律关系，目的在于保证原债的履行，不具有优先性，原债是否履行处于不能确定的状态。担保法律关系的建立就是为原债履行不能提供了一种后续的风险保障。在以物抵债协议中，尤其是债务履行其届满之后达成的以物抵债协议，无论原债能不能履行已经没有讨论的意义，因为以物抵债协议基于当事人主体的合意而存在，这种新的法律关系具有独立性，一经实现原法律关系自然归于消灭。而在担保法律关系中，出现原债务人逾期不能履行债务的情况，担保权人可以向担保义务人主张权利要求其履行担保义务，担保义务人履行完担保义务可以继续向债务人主张其权力，这也是其从属性的根本体现。

综上所述，笔者认为，有因性是以物抵债协议的本质属性之一，尽管以物抵债协议作为协议本身具有一定的独立性，但其并不能完全脱离其原因力——原债权债务法律关系。以物抵债协议系无名合同，在认定以物抵债协议的性质问题方面，将以物抵债协议认定为诺成性合同更加符合市场交易的需求和人们在生活中的习惯，能够更大限度的鼓励交易。实践性的以物抵债协议，具有要物性，要求协议的成立必须以交付抵债物或者转移抵债物的所有权为构成要件，这并不符合鼓励交易的原则，也有可能会违背协议主体的意思自治。认定以物抵债协议为诺成性的合同，并不必然使实践性的以物抵债协议归于无效，但是按照实践说的观点，诺成性的以物抵债协议不能成立。然而，在民事实践活动中却存在着大量的诺成性的以物抵债协议，不但没有违反现有的法律法规而且有利于债权的实现，能够避免很多民事纠纷，所以说诺成性的以物抵债协议更具涵盖性，诺成性才是以物抵债协议的根本属性。

参考文献：

[1]李水涛.以物抵债协议性质的司法判断.[D].黑龙江：黑龙江大学，2018，5.

[2]王洪亮.以物抵债的解释和构建.陕西师范大学学报（哲学社会科学版）.2016，45（06）：110.

[3]陈卫佐.德国民法典.法律出版社.2006：133.

[4]王陆超.论以物抵债的性质与效力.[D].上海：上海社会科学院，2018，12.

[5]德国民法第 305 条.转引自黄立：民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：670

[6]王晓晔，那建东等译.卡尔.拉伦茨著.德国民法通论（下册）.北京：法律出版社，2013：443.