常宇豪，陈慧慧，王 旺

西南政法大学，重庆 401120

随着互联网的普及，网络环境中的不正当竞争行为日益滋生、蔓延，《反不正当竞争法》对其进行规制既有合理性又有紧迫性。《反不正当竞争法》的修订，宣告对规制网络不正当竞争行为的立法工作已经基本完成，同时也预示着相关争议和处理的司法裁判和行政执法将有法可依。但问题似乎并非如此简单，该法第十二条对于规制网络不正当竞争行为的规定尚存在诸多问题与局限，本文即以此为背景，尝试对网络环境中不正当竞争行为的内涵和类型进行学理研究，并在实证分析的基础上提出网络不正当竞争行为规制制度的不足及完善意见。

一、网络环境中不正当竞争行为的内涵及特点

（一）网络环境中不正当竞争行为的概念界定

1.不正当竞争行为的一般概念。当前学界通常认为，不正当竞争行为是指“以违背诚实信用和公平竞争商业惯例的手段从事市场交易的行为。”[1]（P85）《保护工业产权巴黎公约》将不正当竞争行为界定为“在工商业活动中违反诚实的习惯做法的任何竞争行为”。我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益行为。”可以看出，不正当竞争行为的学理定义、国际通行定义和我国法律规定大体一致，即违反诚实信用的商业惯例和公序良俗的竞争行为。

2.网络环境中不正当竞争行为的界定。网络不正当竞争行为在内涵上与传统不正当竞争行为具有一致性，但基于网络环境的特殊性，其在表现形式、作用原理、危害后果等方面存在较大的差异。通过考察各种网络不正当竞争行为可以发现，其实施主体和侵犯客体与一般的不正当竞争行为并没有本质区别，二者在实施过程中的不同主要在于实施的途径。由此，笔者将网络环境中的不正当竞争行为界定为“经营者违反诚实信用和公序良俗并借助互联网平台或利用互联网技术所采取的竞争行为”。

（二）网络环境中不正当竞争行为的特点

互联网赋予了网络不正当竞争行为不同于传统不正当竞争行为的鲜明特征。某一不正当竞争行为只有在实施过程中以网络为媒介才能称之为网络环境中的不正当竞争行为。网络不正当竞争行为表现形式多样、监管困难等特性是由不正当竞争行为的固有特征和网络传播的属性叠加、混合形成的。

1.表现形式多样。众所周知，网络环境中的不正当竞争行为数量繁多、表现各异，既有与传统商业混同类似的仿冒他人网页设计、可归入诋毁商誉的“刷差评”，也有只存在于网络空间的，通过故意设置软件兼容障碍逼迫用户二选一、设置深层链接以盗取他人网站内容等形式。笔者将网络不正当竞争行为分为利用互联网平台进行不正当竞争的行为和利用互联网技术进行不正当竞争的行为，前者包括恶意域名抢注、网络诋毁商誉、网络商业混同、网络虚假宣传等行为，后者包括网络深层设链行为、不合理设置Robots协议行为、恶意软件不兼容行为、恶意破坏他人互联网产品和服务的行为等形式。由此看出，网络不正当竞争行为表现形式多样，其类型用传统的不正当行为分类难以完全涵盖。

2.影响范围大。作为一种新型的信息传播媒介，网络拥有空前的传播速度和受众数量。这一方面方便了人们通过网络提取有效信息；另一方面，也导致了通过散布虚假信息产生作用的致害行为影响范围极大扩张，网络不正当竞争行为即是如此。对于网络商誉诋毁、网络虚假宣传等利用互联网平台进行的传统不正当竞争行为而言，潜在的信息受众数倍于传统不正当竞争行为，因此，其影响范围也更大。而利用互联网技术进行的新型不正当竞争行为，虽然其表现形式多样，但核心目的都离不开对网站访问量的争夺，因此，也会影响到较多主体。

3.监管困难。由于网络环境中的不正当竞争行为发生在虚拟环境中，侵权行为往往具有较大的隐蔽性。且网络不正当竞争行为中利用互联网技术进行不正当竞争的行为一般具有较高的技术门槛，以至于不仅直接受害的竞争者和消费者难以发现和预防，而且相关行政机关在调查取证的过程中也会面临技术方面的障碍。如何对网络环境中的不正当竞争行为进行监管，将是执法机关不得不面对的一个难题。

二、网络环境中不正当竞争行为的类型化分析

（一）利用互联网平台进行不正当竞争的行为

此类不正当竞争行为是传统不正当竞争行为在网络平台上的复现。与学界的通常认知不同，利用互联网平台进行的不正当竞争并不一定通过高技术实现，以传统不正当竞争方式通过人力的堆积也可完成，例如，雇佣大量“水军”发帖诋毁竞争对手的商誉。由于其作用原理、致害方式和救济途径等与一般的不正当竞争行为相同且可以被现有法条涵盖，学界普遍对此关注较少。而事实上，任何行业和行为一旦与互联网相结合就会产生新的特征，利用互联网平台进行的不正当竞争也不能等同于传统的不正当竞争。对利用互联网平台开展的不正当竞争进行规制，虽然一般不涉及法条的修改，但该类不正当竞争方式往往具有隐蔽性强、影响范围大、违法主体难查明等问题，都给行政监管和司法救济提出了新的挑战。

1.恶意域名抢注行为。传统经营者与网络接轨的方式，往往是在互联网上设置官方网站或者通过互联网渠道出售产品或服务，而将自己的公司或产品名称注册为域名至关重要。可以说，互联网域名是经营者在网络市场中的“招牌”。基于此种现实，恶意域名抢注行为应运而生。抢注者往往利用知名企业未开设线上业务或者未在该地注册域名的机会，对其公司名称或产品名进行域名抢注。一旦抢注成功，抢注者就可利用带有知名企业或产品名称的网址获取高额流量，甚至在该网站上设置自己产品的购买通道，还可利用知名企业对此域名志在必得的心理开出天价以获利。例如，开心网诉千橡互联一案中，千橡互联即利用其购得的“kaixin.com”域名在与开心网相同行业和领域中向公众提供社会性网络服务，使网络用户对二者提供的服务产生混淆，从而侵犯了开心网的公平竞争权。①

2001年，最高人民法院颁布《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《域名纠纷司法解释》）对行为人注册、使用域名行为构成侵权或不正当竞争的构成要件、违法后果、救济措施等做了较为全面的规定，部分解决了司法实践中对域名抢注定性难、处理难的问题。但“域名”作为一种新型的以网络为媒介的民事权利，无论是《知识产权法》还是《反不正当竞争法》亦或是《民法通则》中对其均无相关规定，《域名纠纷司法解释》也只是以《民法通则》第四条和《反不正当竞争法》第二条第一款诚实信用原则作为背景，规范性和约束力不足。新公布的《修订草案》第十四条规定的四种类型的网络不正当竞争行为仍然无法涵盖域名抢注，不免遗憾。

2.网络诋毁商誉行为。诋毁商誉是指“经营者为了获得竞争利益，捏造、散布虚假事实，损害他人商誉、侵犯他人商誉权的行为。”[2]（P282）网络环境中的诋毁商誉与传统的诋毁商誉行为在作用原理上相同，均为通过散布虚假信息对消费者造成误导，从而减少竞争对手的交易机会，但网络的特性使得以其为背景进行的诋毁商誉行为与传统的诋毁商誉有诸多不同。

学界通常认为，网络环境中不正当竞争行为的特点之一为具有较高的技术含量，笔者对此持不同意见，网络诋毁商誉即是其反证。雇请“水军”在竞争对手的店铺下刷差评或者在各大网络论坛散布关于竞争对手商誉的不实言论，是网络诋毁商誉的常见形式之一，而这一操作往往不是通过编写好的程序而是通过人力实现的。信息发布者通常编辑好文本并以每发布一条信息即派发若干报酬的方式雇请大量水军，以纯人力的方式发布诋毁信息，这显然不能称之为“科技含量高”。除雇请水军之外，常见的网络诋毁商誉的行为还有发布不实广告、对其他经营者的产品或服务进行恶意不实评级等行为。

由于网络诋毁商誉的行为原理和性质与传统的诋毁商誉行为相同，因此，当前的《反不正当竞争法》理论上可以规制网络诋毁商誉行为。然而，在实践中，由于网络的虚拟属性，查找诋毁主体的难度往往数倍于传统的诋毁商誉行为，诋毁信息一旦在网络上发布，其影响力也远大于通过其他途径扩散诋毁信息。有鉴于此，对网络诋毁商誉行为应当给予特别关注。

网络环境下还容易发生相互诋毁商誉的行为，相互诋毁的结果往往两败俱伤，彼此的损害救济也可能基于“相互抵消”而丧失法律根据，但这种行为的社会危害性不容小觑。诋毁的相互性不仅对社会诚信和市场公平的竞争秩序产生破坏，也使消费者对相关商品的判断和选择无所适从，进而增加社会的交易成本。

3.网络商业混同行为。商业混同行为，是指行为人在市场交易中采用与他人相同或者近似的商业标识的手段，产生与他人特定商品（包括服务）或营业活动相混淆的行为。基于网络平台的商业混同有多种形式，通常意义上的人工干预关键词检索、建立易被混淆的网站等都可以归入网络商业混同行为。[3]

《知识产权法》是以被保护客体的类型化为规范基础的法律，知识产权法定原则决定了无法归类于现行知识产权体系中的某些客体将无法获得知识产权法的保护。[4]因此，在司法实践中，法官往往以对域名、搜索词、网站设计风格等的混同属于“搭便车”行为违反诚实信用原则为由，基于《反不正当竞争法》对其进行裁判。如北京广立信公司与北京集佳公司不正当竞争纠纷案中，法院即根据《反不正当竞争法》第二条的诚实信用原则，对广立信公司的人工设置错误检索关键词行为做出裁判。②这虽然开创了将网络商业混同类案件归入《反不正当竞争法》规制范围的司法先例，但也应注意到法院并未通过法律解释将该案的判决依据锁定在明显近似的商业混同。此类判决还有很多，这说明虽然从学理上利用互联网平台进行的不正当竞争行为可以被当前法条涵盖，但司法实践中这一观点并未获得普遍采纳。

4.网络虚假宣传行为。虚假宣传，即以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量作出的与实际情况不相符的宣传。[5]（P293）虚假宣传在传统不正当竞争中即占较大比重，以网络为平台的虚假宣传行为则叠加了网络的特性变得更加泛滥。网络虚假标示、网络虚假广告、网络虚假承诺等都是网络虚假宣传的常见形式。由于网络平台的开放性，任何主体都可以自行发布信息，这就降低了虚假宣传的门槛，而网络信息传播迅速的特性，使得网络虚假宣传的潜在危害远大于一般的虚假宣传。从规制的角度看，网络虚假宣传的低门槛特征，使得对于主体的规制措施效果不大，加上网络虚假宣传的证据容易灭失，都给司法、行政机关的工作带来了困难。

事实上，网络宣传的便利与信息的泛滥，也在某种程度上降低了人们对网络信息的信任。这是一柄双刃剑，人们一方面无时无刻不依赖网络信息的供给，同时又产生信息选择的困惑和不确定性。由于网络平台的无限容量和叠加效应，法律捕捉和规制虚假信息的成本太高，某种意义上说，诚信和自律远比法律规制更为有效。

（二）利用互联网技术进行不正当竞争的行为

此类不正当竞争行为是基于互联网技术的发展而产生的。与利用互联网平台进行的不正当竞争不同，利用互联网技术进行的不正当竞争仅存在于网络环境中。学界通常认为，网络环境中的不正当竞争行为具有技术含量高的特征，这一特征就集中体现在利用互联网技术进行的不正当竞争中。高技术门槛带来的是对监管部门专业技术水平要求的提高和由于自力救济困难导致的司法和行政救济途径被高度依赖，只有通盘考虑网络环境中的不正当竞争行为及其规制方式才能解决这些问题。

1.网页深层设链行为。深层链接，即绕过被链网站首页直接链接到分页的链接方式，而设置这种深层链接以实现在不经跳转即在本网页上展示其他网站分页内容目的行为即网页深层设链行为。深层设链可能导致用户在访问网站时，浏览到的是设链网站的内容而不是预先点击的网站内容，进而减少了被设链网站的浏览量和传播机会。

由于互联网经济本身具有的特殊性，其通常也被比喻为“注意力经济”，一个网站所吸引的访问者越多，给其带来的相关经济利益就越大，所以，经营者均努力通过制作精彩、独特的内容以吸引访问者的注意力，并使访问者记住发布这些内容的网站。可见，由独特内容带来的网站访问量是网站的核心利益。而网页深层设链行为正是以不正当方式对这一利益的侵犯。网站经过深层设链之后，设链网站获取了本应由被链网站获取的访问量，以不正当手段侵害了被链网站的公平竞争权。北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷案即是该类不正当竞争的典型案例。③在该案中，法院即认定被告财智软件公司的行为构成了不正当竞争并依据《反不正当竞争法》第二条第一款进行了裁判。

2.基于Robots协议的不正当竞争行为。Robots协议是国际互联网界通行的道德规范，用来告知搜索引擎哪些页面能被抓取，哪些页面不能被抓取。基于Robots协议的不正当竞争行为分为不合理设置Robots协议和违反Robots协议抓取内容两类，而这两类行为往往呈对象关系。例如，在百度诉360违反Robots协议案中，百度认为360搜索引擎及浏览器违背Robots协议对其网站内容进行链接和抓取构成了不正当竞争并涉嫌侵犯著作权；而360方则提出百度通过设置Robots协议，仅仅阻拦360搜索引擎对其网站内容进行抓取收录，事实上通过滥用Robots协议来阻止360搜索引擎进入搜索引擎服务市场，同样是不正当竞争行为。④

尽管对于Robots协议的效力看法各异，但各国大抵都承认了Robots协议的技术规范地位，承认应当对其加以维护。[6]在上文述及的百度诉360案中，我国法院通过审理该案实际确立了通过《反不正当竞争法》规制基于Robots协议的不正当竞争行为的思路。然而，应当注意的是，两种基于Robots协议的不正当竞争行为均无法归入《反不正当竞争法》已经确立的不正当竞争行为类型之中，而依先例适用诚实信用原则进行裁判，则不可避免地造成法律适用的不确定性。

3.恶意软件不兼容行为。软件不兼容又称软件冲突，是指两个或多个软件在同时运行时，程序可能出现的冲突，导致其中一个软件或两个软件都不能正常工作。而恶意软件不兼容是指产品和服务的提供者出于打击其他经营者的目的，恶意在软件中设置障碍，导致软件不能兼容运行的行为。在网络环境中，由于产品和服务数量庞大，不同的软件之间产生不兼容不可避免，不能也不应由法律进行规制。而恶意软件不兼容则不同。此种不兼容是经营者有意设置的，目的在于迫使消费者做出选择，侵犯了消费者的自主选择权。同时，主动设置恶意软件不兼容的经营者往往在行业内具有相当优势，其在行为之前就已经预估到多数消费者将会选择己方产品，因此，恶意软件不兼容行为的本质是“以大压小”“倚强凌弱”，是对其他竞争者公平竞争权的侵犯。此外，恶意软件不兼容行为会影响网络生态的健康发展，是对网络竞争环境的破坏。有鉴于此，《反不正当竞争法》对恶意软件不兼容行为的规制势在必行。

4.恶意破坏他人互联网产品和服务的行为。由于网络世界纷繁复杂，各种利用网络技术进行不正当竞争的行为层出不穷，采用列举的方式不可能穷尽所有类别。但除上文列举的几种典型行为之外，利用网络技术进行不正当竞争的作用路径往往是通过技术手段破坏他人的产品或服务，使之不能正常发挥作用。因此，笔者以“恶意破坏他人互联网产品或服务的行为”指称此一类行为。常见的恶意破坏他人互联网产品和服务的行为包括发布恶意软件破坏他人的互联网产品和服务、浏览器屏蔽他人广告、恶意篡改他人互联网产品和服务等。经营者进行此类不正当竞争行为，不仅会导致其他经营者的互联网产品和服务体验下降从而引发用户流失，还有可能导致其他经营者的盈利模式被破坏从而造成直接的经济损失，因此，在司法实践中此类行为均通过《反不正当竞争法》予以规制，在《反不正当竞争法》第十二条中更是直接将其作为了四种网络不正当竞争类型之一。

需要注意的是，竞争法对竞争者和竞争秩序的保护高于对消费者的保护，而此类行为中的消费者利益和竞争者利益往往并不一致，例如，浏览器屏蔽广告虽一般被认为符合消费者利益但侵犯了挂载广告的经营者权益，因此，消费者的诉求或利益不应成为恶意破坏他人互联网产品或服务的免责条件。

三、网络环境中的不正当竞争行为规制现状及问题

（一）我国当前网络不正当竞争行为规制现状

1.立法现状。与当前网络环境中不正当竞争行为频发相对应的是规制此类行为的法律法规供应不足。网络不正当竞争行为的本质仍然是不正当竞争，因此，我国现行法律中对其发挥规制作用的主要是《反不正当竞争法》。如上文述及的利用互联网技术进行的不正当竞争行为，在现行法律体系中几乎无法找到对其进行规制的条款。相关部门规章的出台，部分缓解了网络不正当竞争领域法律供应不足的困境，但这些规章不可避免地具有层级较低、权威性不足等问题，法律短缺并未得到根本解决。

2.司法现状。现行《反不正当竞争法》早在1993年制定，若干新兴的不正当竞争类型尤其是利用互联网技术进行不正当竞争并未纳入规定，司法实践中法官一般援引该法第二条第二款的诚实信用原则进行审理。立法的缺失反映到司法中就是法律原则的滥用，而法律原则的滥用反过来又会让法官找到一条审理的“捷径”，以至于本可以适用法律规则进行审理的案件也大量适用法律原则，进一步挤压了法律规则的适用范围。在法院审理的网络不正当竞争类型案件的裁判依据中，《反不正当竞争法》第二条的出现频率，远高于其后的具体法律规则，这一点深受学界诟病。

3.行政管理现状。现行《反不正当竞争法》第四条规定“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”，可见网络不正当竞争行为依法应由各级工商行政管理部门进行监督检查，但实际上工商行政管理部门在这一领域并未发挥其应有的作用，反而是工业和信息化部（以下简称工信部）对此发挥了较大作用。目前，工信部发布了一系列规制网络不正当竞争行为的规章或通知，主要包括：《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》《关于在打击治理移动互联网恶意程序专项行动中做好应用商店安全检查工作的通知》《移动互联网恶意程序监测与处置机制》等。实践中，对诸如“3Q大战”等网络不正当竞争行为进行调停和管理的也是工信部。

（二）我国当前网络不正当竞争行为规制过程中存在的问题

1.现有法律体系无法完全涵盖网络不正当竞争行为。现行《反不正当竞争法》并未对涉网不正当竞争行为进行规定，第二章规定的十一种不正当竞争行为不能有效规制一些新的涉网违法行为，导致现有法律无法对许多新的商业模式予以准确界定；现行《反不正当竞争法》对特定问题规定过于模糊，也导致在司法实践中认知的不统一与不确定。[7]

2.司法机关疏于解释现行法律。依照一般法理，在穷尽法律规则之后方能适用法律原则，否则即有可能造成法官自由裁量权过大的局面，而穷尽法律规则的方式之一即为进行有效的法律解释。对于利用互联网平台进行的不正当竞争行为，也可以不修订现有法条，仅需通过司法解释即可将之纳入法律规则的规制范围。然而，当前法官在处理网络不正当竞争案件时，往往倾向于直接适用原则而非解释现有规定。

3.网络不正当竞争行为行政管理缺失。上文述及，网络环境中的不正当竞争行为与传统不正当竞争行为一样，其主管机关应当为各级工商行政管理部门。但在实践中，工商管理部门对网络不正当竞争行为的管理严重缺位。原因有二：其一，工商行政管理部门缺乏必要的技术力量，而工信部拥有较强的互联网技术力量，导致当前对于网络环境中不正当竞争行为的规制工作主要由工信部完成，工商管理部门反而鲜有作为。其二，与司法实践中做法不同，由于依法行政原则和与第二条相对应的行政责任条款缺失，我国行政执法通常并不认同第二条的“一般条款”地位，因而实践中几乎看不到依据第二条做出的行政裁判。[1]（P997）而网络环境中的不正当竞争行为有相当部分无法被现行《反不正当竞争法》规定的具体不正当竞争行为涵盖，因此，对这部分网络不正当竞争行为的行政规制处于停滞状态。

四、《反不正当竞争法》第十二条评析

（一）《反不正当竞争法》第十二条综述

《修订草案》第十四条：“经营者不得利用技术手段在互联网领域从事下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：（一）未经同意，在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中插入链接，强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务；（三）干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行；（四）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。”该条也被称为“互联网专条”。

总体来说，这次立法将目前实践中存在的网络环境中不正当竞争行为加以类型化并明文禁止，为今后互联网企业的竞争行为提供了导向，并且改善了当前司法实践中《反不正当竞争法》第二条使用过于频繁的现象，可能在一定程度上避免审判过程中自由裁量权的滥用。较之于此前的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》中关于网络不正当竞争行为的规定，《修订草案》第十四条所罗列的几种网络不正当竞争行为的类型，更具合理性且表述更加缜密，立法技术有了很大提高。此外，第十四条第二款规定的利用网络技术实现强行转跳行为虽尚未产生典型案例和判决，但确实属于经营者常用的不正当竞争行为，这一规定，体现了一定的立法预见性。当前《修订草案》第十四条的规定，虽然还存在着种种问题，但这是对网络环境中不正当竞争行为规制和监管缺失现状的一个突破。可以预见，在新的《反不正当竞争法》正式颁布并生效后，司法和行政对网络不正当竞争行为的监管和规制也将逐步完善，最终形成一个体系较为周密、覆盖更加全面的规制体系。

（二）互联网专条存在的不足

尽管《修订草案》的出台本身对于网络环境中不正当竞争行为的规制具有重要意义，其中的互联网专条也解决了当前存在的一些问题。但抛开立法这一举动本身的价值，第十四条事实上还有很多地方值得商榷。

1.一般表述尚需斟酌。纵观《反不正当竞争法》第二章结构，第十二条与其他条目一样，一般表述仅起到描述和概括作用，而兜底条款统一由第十五条充任。然而，第十四条第一款的一般表述仍存在一些问题。首先，一般表述中有“不得利用技术手段”的限定语，但事实上“技术手段”并非利用互联网技术进行不正当竞争行为的必备要件。例如“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务”中的误导、欺骗两类方式主要通过传播不实信息发挥作用，行为人仅需具备基本的互联网技术即可做到，并不需要所谓的“技术手段”。其次，虽然消费者同样为反不正当竞争法主体，但《反不正当竞争法》的立法宗旨毕竟不同于《消费者权益保护法》，保护经营者的竞争利益和市场公平竞争秩序才是重中之重。一般表述中将“影响用户选择”置于“干扰其他经营者正常经营”之前容易造成立法目的含混，尚需斟酌。

2.周延性不足。虽然《反不正当竞争法》第十二条规定了四种较常见的网络不正当竞争行为，但该条文的周延性仍显不足，无法涵盖将来很有可能被认定为网络不正当竞争的行为。就当前来看，至少还有网页深层设链和不合理设置Robots协议两种潜在的网络不正当竞争行为无法被当前的法条所涵盖。从技术角度看，这两类行为既无需在其他经营者的网络应用服务中插入链接，也非在用户接受服务时强行跳转网页，但其确实侵犯了其他经营者的权益并且在实践中较为常见，此前也已经有过影响较大的典型案例。既然在《反不正当竞争法》中设置互联网专条，就应当在立法时至少将可预见的网络不正当竞争行为列举完全。如果在新的《反不正当竞争法》对网络不正当竞争行为进行专项规定的情况下，法院审理此类案件仍需要频繁借助法律原则，互联网专条的意义就会大打折扣。

五、网络环境中不正当竞争行为规制体系的完善

（一）立法：进一步完善《修订草案》第十四条

由上文可知，《修订草案》虽然进步明显，但仍存在一些问题，例如，一般条款的部分表述和分类的周延性问题，此处不再述及。这两个问题虽然在实践中可能不会产生太大影响，笔者提出意见也有求全责备之嫌，但若能在法律颁布之前反复琢磨，将该条款修改得尽可能完美无疑是一桩美事。建议将第十四条第一款改为“经营者不得在互联网领域从事下列干扰其他经营者正常经营、影响用户选择的行为”，并在分类中加入网页深层设链和不合理设置Robots协议两类。

（二）司法：加强解释现有法规

鉴于利用网络进行不正当竞争的行为有其特殊性，有必要对其进行专门规定。建议从实体法和诉讼法两个角度进行考虑，根据网络环境下的新型不正当竞争行为的特点做出更加具有特点的特殊规定。具体而言，一方面，尽快出台相关司法解释，适当拓宽传统不正当竞争行为的范围，使其能够涵盖利用互联网平台进行的不正当竞争类型；另一方面，当前的《反不正当竞争法》司法救济程序主要使用民事诉讼法的程序进行，而这套程序在证据采集和认定、举证责任、时效期间等多方面与网络不正当竞争规制的需求并不完全匹配。建议立法机关吸收目前司法实践中审理类似案件的经验，颁布相关文件以合理化相关程序。

（三）行政：建立协同型治理模式

1.各行政主体之间的行政协同。“职责分工不能排除地方政府在执行职务时彼此之间的合作，因为这种合作同分工一样也有必要。”[8]（P74）虽然工商行政管理部门是法定的不正当竞争主管机关，但鉴于网络环境的特殊性，寄望于一个部门发挥全部的行政监管作用显然并不合理。如上文述及，当前工信部在规制网络环境中的不正当竞争行为时发挥了较大作用，这一方面，由工信部网络技术力量较强的客观现实决定；另一方面，也折射出工商行政部门单打独斗的力不从心。因此，以工商管理部门为主体，加强各部门之间的行政协同就成为了加强对网络不正当竞争行为监管的必由之路。建议成立网络不正当竞争治理部际联席会议，由国家工商行政总局任召集部门，工信部等部门为成员，专门负责规制网络竞争秩序、有效打击网络环境中的不正当竞争行为。

2.行政主体与行业协会的协同。政府凭借其权威以及强制手段进行治理，然而在专业化、信息方面都存在着哈耶克所定义的结构性无知，有限理性和信息局限很容易使其作出的决策产生制度供给与需求错误的现象，并带来较高的管理成本和服从成本以及社会资源的巨大浪费。[9]（P9）政府的这些局限性在规制网络环境中的不正当竞争时表现得尤为明显。相较于政府，行业协会在信息成本、专业性、灵活性等方面均存在明显优势，政府与行业协会协同合作、优势互补将有效提升行政手段治理网络不正当竞争的效果。具体而言，应当将网络不正当竞争行为的认定、检查、举报等大多数事务交由行业协会执行，政府只掌握监督行业协会运行、引导行业发展、处罚严重违法违规行为等关键节点。这样既有利于利用行业协会的优势对网络环境中的不正当竞争行为进行规制，又有效减轻了政府部门的负担。

六、结论

网络经济已经成为社会主义市场经济体系的重要组成部分，如何规制网络环境中的不正当竞争行为是当前必须解决的问题。《反不正当竞争法》的发布，部分解决了此前存在的规制网络不正当竞争的法律供应不足问题，但其互联网专条还有进一步完善的空间。此外，基于网络的特性，仅通过立法路径无法有效抑制网络环境中的不正当竞争。只有立法、司法、行政三条途径同时作用，这一问题才能得到较好解决。可以预见，在政府、市场的共同努力下，网络环境中的不正当竞争行为将被有效遏制，网络市场将会得到稳定、持久、健康的发展。

注释：

①参见开心人信息技术有限公司诉北京将北京千橡互联科技发展有限公司不正当竞争案，北京市第二中级人民法院民事判决书（2009）二中民初字第10988号。

②参见北京广立信公司与北京集佳公司不正当竞争纠纷案，北京市第二中级人民法院民事判决书（2008）二中民终字第19181号。

③参见北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷上诉案，北京市第二中级人民法院民事判决书（2000）二中知初字第122号。

④参见在百度诉360违反robots协议案，北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第2668号民事判决书。