我国成年意定监护制度浅谈

2019-02-22史霖东

陕西青年职业学院学报 2019年2期

史霖东

(湖南师范大学湖南长沙 410081)

一、我国成年监护制度的现状分析

(一)社会现状

2018年2月28日国家统计局发布的《中华人民共和国2017年国民经济和社会发展统计公报》显示，60周岁及以上的人口为24090万人，其中65周岁及以上的人口为15831万人，分别占全国总人口的17.3%和11.4%⑴ ，从公报来看，对比前几年的有关数据。老年人在我国所占比重连年攀升，我开始步入“老龄化”社会。然而当前仍处在发展中国家的阶段，物质生活水平仍在较低水平，各项社会保障制度和福利制度也会还在不断发展之中，这与我国老龄化速度不断加快而产生矛盾日益加剧。与此同时，作为承担养老职能的最基本社会单位——家庭对于老年人的关注度也逐渐微弱。由于之前的政策影响，当前社会的主力都以独生子女为主，结合产生家庭之后年轻的夫妻需要赡养的双方四位老人，尤其是在有小孩诞生的的情况下，本来对赡养老人倍感压力的情况下，整个家庭的重心都转移到孩子身上，无论是年轻夫妻还是家庭中的四位老人都把精力花费在孩子身上，对于老人本身的关注就更加少了，若是老人身患疾病需要治疗和照顾，对于夫妻二人来说更是分身乏术身心疲倦，老年人也无法得到有效照顾。况且在实际生活中对老年人的侵权事件时有发生，鉴于老年人认识能力、辨别能力和身体机能因年岁增长而下降的情况，不法分子“有机可乘”对老年人实施一系列侵权行为(欺骗；盗窃；抢夺等)。因此，对于老年人在逐步丧失行为能力时的权益维护刻不容缓。

(二)立法现状

《民法总则》在第33条对意定监护制度首次作出了立法规定⑵。按照《民法总则》的立法规定，意定监护的主体范围是成年人。主要对象是针对老年人群体，在成年人具备完全民事能力之时，可以与他人建立意定监护合同关系，在合同条件成就时，双方当事人履行合同。

尚未完全失效《民法通则》在16条、17条所规定的监护对象限定在未成年人和精神病人，对于一般老年人的监护并无提及，只有在老年人在部分或者全部丧失行为能力时划为精神病人一类才能被监护，由此可以看出民法通则对于监护的要求是以丧失行为能力为先决条件的，有此安排实有不妥。在现实生活中，不单单只有丧失行为能力的老年人需要被监护，由于器官的衰老而带来的一系列身体机能的丧失造成身体障碍的老年人同样也需要监护，在某些情况下，他们更需要被监护。此外，民法通则只是将监护方式分为法定监护和指定监护，并没有提到意定监护，没有对被监护人的自身意愿进行考量。作为保护老年人权益的专项法律，《老年人权益保障法》第26条⑶首次对老年人监护方式做出了立法性规定，考虑到了被监护人自身的意愿，这项规定虽然对监护制度作出了划时代的突破，有着积极的立法进步，但是在实际生活中流于形式，并没有起到预期法律效果。

二、我国成年监护制度存在的不足

(一)配套制度不完善(意定合同制度不完善)

《民法总则》对意定监护作出了规定，但是对于如何建立意定监护关系，建立意定监护关系所必须通过的中介——意定监护合同，在民法总则中并无规定。意定监护制度完好有效的实行需要完善的配套制度，而其中组重要的就是意定监护合同。意定监护合同在我国现行的法律体系中并没有对其作出规定。意定监护合同与其他的普通合同(由合同法所调整的诸如买卖合同、租赁合同、借用合同等)有着较大的区别，一般合同都是涉及财产关系的调整，并不会有对人身关系的约定。而意定监护合同的的根本目的是建立意定监护关系，包含了人身及财产双重的关系内容。因此，对待意定监护合同是不可以直接简单包含在《合同法》之中由其调整。对于意定监护合同最重要的就是通过双方当事人的意思自治就意定监护的内容进行协商达成一致的结果，这也是法定监护最大的区别之一。意定监护合同要符合哪些条件才是合法有效的，意定监护合同的内容是否可以约定取消一些法定监护中的权利职责，都是值得探究的问题，只有先处理好意定监护合同的有关问题，才能使意定监护制度得到更好发展。

(二)当事人之间权利责任划定不明

2017颁布施行的《民法总则》虽然首创了意定监护制度，也在第34条⑷对监护人的权利进行了概括性的规定，对监护人的权利保护有一定的积极意义。早前颁布前实行的《老年人权益保障法》对于监护的内容规定的较为抽象，几为原则性规定，对于双方的权利和义务鲜有提及。第26条的主要也是对监护责任的规定，对权利方面也未作考虑，的权利义务对等之法律原则不相符合。因此在要求监护人承担一定职责的同时应当使其能够享有与职责向匹配的权利。但是应当赋予监护人哪些具体的相关权利，我国现行有关意定监护的主要的这两部法律都没有将其明确得进行列举。立法上的留白对于监护人维护自身的权益是并不有利。且在意定监护中，与法定监护不同的是，并不是基于近亲属关系而形成的(无偿)监护，意定监护中一般都为有偿性的，会约定一定的报酬。对于监护人的报酬请求权法律并无做出明确规定，对于报酬给付的标准，给付的方式，给付的时间等等一系列的与监护人密切相关的事项法律也未有提及，在现实生活中，因而导致的监护人的正当权益受到损害可能性也会增加，监护人在在权益受到侵害时应当如何维权以何种法律维护自身权益在法律适用上也是困难重重。同时在极个别情形中，监护人是否能够享有辞去监护人的权利法律上也缺乏一个统一标准。对于监护人的职责，《民法总则》所作规定同样显得过于笼统，与被监护人在法律上规定的具体权利形成鲜明对比。正是因为法律对监护人的职责并没有做出具体明确的规定，监护人在一段时间后对于监护职责的履行产生懈怠心理，因而导致被监护人的权益受到损害的现象时常发生。

关于意定监护中被监护人的有关权利，《民法总则》第33条作出规定，监护人有按照自己的意愿选择监护人的自由，同时在第34条也对被监护人享有人身权、财产权及其他合法权益作出了概括性规定。这些权利都是被监护人应该享有的基本权利，但是作为意定监护，双方的权利和义务不单单只是通过法律予以确定，而是主要通过当事人双方协商确定。对于约定的权利义务的内容是否需要符合某些规定，对于履行合同的方式法律都应当作出一定的具体规范。同时对被监护人的义务，无论是《民法总则》还是《民法通则》未作出过规定，而法律所强调“没有无义务的权利”。因此法律有关对于被监护人也应当作出义务的规定。

(三)缺乏有效的监督机制

《老年人权益保障法》作为老年人权益保障的专门性立法，但是对于意定监护中的监督并没有做出任何规定，是为一种制度缺失。在2017颁布施行的《民法总则》中对意定监护作出了制度上的首创，是一种积极的立法进步。但是，对于意定制度的监督并没有明确的立法规定，虽然在总则的第36条⑸所列之规定在一定程度上能够起到对意定监护的监督作用。但是从根本上来说其仍存在两个明显的不足：一方面是对意定监护监护的监督主体划分不明。从36条法条本身来看，监督主体为有关个人或者组织但是对于个人和组织的具体职责并没有明细的规定，从而会导致在需要提出申请的情形时，有关组织和个人产生多是不如少一事的主观想法，对就承担的监督责任相互推诿，最终监护人利益受损，监督的职责规定形同虚设的恶性后果。同时从该条文字面来看，起到监督作用的有关组织包括村、居委会；民政部门；妇联等社会组织。这些组织在承担某些情况下还是意定监护责任的主体，这样和容易出现“既是运动员又是裁判员”的怪象。有关组织既是意定监护的主体又是监督意定监护的主体。如此一来，监督作用和效果势必会大大减弱。另一方面是对监督的内容规定不具体。法律条文只是简单地规定意定监护的合同的履行其有监督职责应当实行监督，可是意定监护更多的体现的为双方当事人意思协商一致的结果，与法定监护有着根本的不同。意定监护关系通过意定监护合同予以建立，不同的意定监护合同包含的内容也不尽相同，若是双方当事人在签订意定监护合同时将某些涉及人身和财产的重大利益并没有列入合同之中，此部分未作约定但又是涉及到当事人之间重大人身财产利益的显然不能躲避监督的，在意定监护制度已经以立法之形式确立，对于配套的监督制度也应跟上步伐。

三、完善我国成年监护之度的建议

(一)完善意定监护合同制度

意定监护合同是建立意定监护关系的必要桥梁，但是对于意定监护合同本身在《民法总则》、《合同法》或是其他法律法规中都无所提及。然而要完善意定监护制度进行完善，首先就要对意定监护合同进行规范。

对于意定监护合同的主体范围，法条所做之规定是具有完全民事行为能力成年人，但是现实情况下对监护有需求的主体远远大于法条所做规定的主体，法条规定的主体范围在现实情况下就显得偏于狭小。间歇性的精神病人在未发病的情况下，应当视其为完全民事行为能力人，与普通完全民事行为能力人签订意定监护合同的要求不应差别对待。对于身体有残疾的群体如残疾人；植物人等，这部分群体对于意定监护的需求相比完全民事行为能力人往往更加迫切，应当考虑将这部分人纳入到意定监护制度之中，应当允许其订立意定监护合同，订立意定监护合同有困难的可以在近亲属的帮助下完成。对于意定监护合同的约定的内容，当事人双方对于法定监护事项不能通过约定而予以排除，对于法律所禁止的内容不能约定在意定监护合同之中。

(二)明确意定监护人的权利及义务

如前文之所述，《民法总则》对意定监护制度虽然已作出法条之规定，但是对于意定监护中双方的权利义务并没有明确列出。笔者通过查阅有关文献资料并对相关案例进行分析意定监护关系的的权利义务有以下几点建议。

1.监护人的权利

(1)监护人的报酬请求权

不同于传统的法定监护模式，意定监护的监护人与被监护人不一定存在近亲属关系，在法定监护模式下，监护人一般为被监护人的近亲属或者与被监护人有着密切的关系。基于我国传统的文化道德，都不会考虑到给与监护人报酬。而在意定监护关系中，监护人与被监护人不一定具有亲密关系，双方的意定监护关系是通过双方在平等自愿的基础上达成合意签订意定监护合同而产生的。与普通的合同关系一样，双方都有着一定的权利和义务，监护人在履行监护义务承担监护职责的同时有权利请求对自身所付出的劳动成果请求相适应的报酬，也符合民法中权利义务相对等的原则。同时，监护人是在“拿钱办事”，也能在一定程度上对监有所约束，避免消极怠工的现象发生。

(2)监护人的辞职权

当意定监护关系建立之后，监护关系将会持续一段很长时间，往往只有在被监护人死亡之后监护关系才会消灭。在如此长的时间之中，监护人和被监护人可能会发生各种变化面临各种问题，比如监护人因为意外自身丧失民事行为能力需要他人的监护亦或是随着年龄的增长监护人对承担监护职责能力有所欠缺等等。假若在这些情况下监护人没有辞职的权利，则对双方都会产生不利影响，被监护人不能享受很好的监护服务，监护人也力所不及，增加自己负担，因此，对监护人应当赋予辞职的权利，不过对辞职的程序和情形予以严格控制，以防成为逃避责任的漏洞。2.监护人的义务

(1)监护义务

意定监护中，若是合同有约定的，监护人应当按照监护合同中规定的监护内容，履行义务。

对于约定的义务只要法律并无作出禁止性规定，可以参照法定监护的职责对有关义务内容进行约定，主要分为：人身利益，财产利益及其他合法权益。对于人身方面的权益具体包括对被监护人日常生活的照料(被监护人的衣食住行等方面)，被监护人患病时及时送医治疗(监护人按照医嘱督促被监护人服药，定期复诊，配合医生治疗)。若被监护人是有特殊体质或者患有某种特殊疾病，监护人对被监护人应当着重监护以防被监护人意外的发生(如对于酒精过敏者严格控制器饮酒)。对于财产方面的权益，监护人不得私自挪用被监护人财产；并对财产的安全负有保护义务；代为接受财产性收益(如投资升值)。监护人的职责和权力应以意定监护合同约定为准，不得擅权行使。

(2)保密义务

监护人在履行意定合同规定之义务，代为处理被监护人的有关事项的过程中不可避免的会触及被监护人的隐私及秘密。对于此，监护人应当自觉承担保密的义务，无论意定监护合同中对保密事项有有无约定。同时对于保密义务的承担，覆盖监护关系的整个持续期间，即使由于特殊情况在解除了意定监护关系之后，也应恪守保密之义务。

(三)构建意定监护监督制度

对于意定监护的监督制度的构建，笔者认为应该从以下两个方面进行考虑：对个人监督权细化；以公权力对意定监护监督。从这两个维度对意定监护实施监督更能确保监督之效果。

1.细化个人监督权

如前文所述，在《民法总则》对个人监督权利规定的比较笼统，基本以原则性规定加以概括。在实践适用中效果并不理想，为解决这一问题就应当对个人监督权利细化。首先对于监督的主体细化，应该将承担监督职责的“个人”具体到某一个特定的对象，指定某个人为监督人。以防出现各监督责任人相互推诿的情况。其次对监督的职责的内容应当具体化，比如说对监护的方式恰当性；在意定监护人监护过程中是否发生侵犯被监护人权益；被监护人的权益在收到侵害时及时向有关部门报告；监护人是否按照意定合同约定完全履行合同义务；当监护人与被监护人产生利益冲突时，首要保护被监护人利益(弱势群体优先)；当监护人发生特殊情况时(丧失行为能力、死亡等终止至意定监护的情形)向有关部门报告申请选人新的监护人；以上笔者所列之内容应当纳入监督职责之中，但监督职责包括但不限于上述已列出部分。

2.利用公权力监督

意定监护关系本身所提现的为私法领域的权利义务关系，但是若只是仅仅通过私权利的监督往往并不能起到理想的监督效果。从社会发展情况来看，公权力的介入是保证监督效果的更为有效的方式。利用公权力监督，监督的载体便是国家机关。从我国的历史发展和基本国情来看，承担该项监督责任的机关一般为(基层)人民法院。以公权力进行监督的方式大致分为直接监督和间接监督，直接监督是由人民法院对意定监护合同的履行亲自进行监督，监督人就为法院。间接监督则是通过被监护人自己在具有完全民事行为能力时，按照自己的意愿选择意定监护监督人来承担监督职责，再由监督人向有关机关报备。笔者认为在我国当前的实际情况下，基层人民法院每天面临的审判压力较大，采取间接的方式更为恰当，可以采取以基层人民法院为主，行政部门为辅的监督模式。这样在对意定监护合同的履行进行监督时，才会更高效，更好维护被监护人的权益。如此一来，不仅监护的监督机制得到充分实现，同样也能降低司法成本，节约有限的司法资源。