陶伟腾

（华东政法大学，上海 200050）

一、 普通法时代信托第三人责任标准的经济分析

（一）普通法时代信托法的立法特点

传统普通法时代奉行的是所有权绝对原则，所有权人的利益受到了绝对保护。正如法谚所云：一个不享有完全所有权的人是无法将完整的所有权转移给第三人的。在该原则统摄下几乎不存在善意取得的适用空间。如果信托受托人越权将信托财产转让给第三人，那么无论第三人知情与否，受益人都可以起诉第三人：如果财产尚存的话，第三人需返还财产；如果财产不存在的话，则第三人负有损害赔偿责任。因此在普通法时代，信托法对交易第三人采取的是严格责任，违背信托目的的越权交易风险由第三人承担。而第三人为了保护自身利益，不得不对信托合同条款进行细致调查，以确保当前交易是在委托人授权范围内的。

另外，普通法时代的信托财产一般都是土地等不动产而非商品，设立信托的目的是为了保有信托财产（代际传承）而非交易增值，委托人一般不鼓励受托人向第三人转让该财产。赋予受托人更大的权力，带来的只可能是更多的违约，而不是更大的收益[1]。因此大多数委托人并不想使他们的受托人享有广泛的自由裁量权。该社会需求最终以信托法缺省性规范的形式确定下来，即受托人对信托财产并不享有固有权力，其仅享有信托合同中明确赋予其的权力。委托人虽然可根据自己的需求以明示的方式扩大受托人的权力，但这种情况很少发生。

（二）早期普通法时代信托第三人责任标准的经济分析

本文的经济分析主要建立在汉德公式的基础上。汉德公式通过将事故发生概率与预期事故损失之乘积，与预防措施的成本加以比较，以决定是否采取预防措施。下面套用汉德公式对普通法时代信托第三人责任标准进行分析。

首先从发生概率来看，在普通法时代，如果信托受托人主动与第三人进行信托财产交易，其有很大可能是违背信托目的，原因已如上文所述。而受托人对信托财产不享有固有权力作为一种常识，第三人应当对此知晓。其次从预期损失来看，普通法时代信托财产往往是委托人的祖传土地，如果信托违约发生，必然波及到整块土地（因为土地不可分割），而土地是普通法时代最为贵重的财产形式，一旦受损，损失将是很大的。最后从预防措施成本来看，因为普通法时代的交易都是面对面进行的，而且经常是熟人间交易，因而第三人的调查成本很低。

综上，在普通法时代当信托财产涉及交易时，其违背信托目的的概率是很高的，且潜在损失很大，因此两者之积也很大；而另一方面，第三人的调查成本却很低。因而普通法时代的信托法对第三人采取严格责任，进而促使其承担广泛的调查义务是符合成本收益原则的。

二、商业时代三人责任标准的经济分析

（一）商业时代信托法的转变

随着商业时代的来临，代理人交易广泛开展。而为了顺应商业的发展，普通法理念也做出了重大调整，从保护所有权转向保护市场交易，在价值取向上由公平向效率倾斜。法院逐渐抛弃了传统普通法中的所有权绝对保护原则，保护善意第三人也从例外变成了常态。比如，商事代理人越权出售商品，第三人在善意且支付合理对价情况下，即可取得完整的所有权。

此外，商业时代的经济形式也从土地经济转变为商品经济，这推动了现代信托法的发展以及投资组合理论的兴起。信托财产完成了从以土地为主的不动产到股票、债券、共同基金份额、保险合同、养老金及年金收益、银行存款账户等金融资产的转变[2]，而这些资产中的大部分需要快速交易；至于闭锁公司、合伙企业份额等权益类金融资产则需要更专业的操作以及更加积极主动的管理。因此设立信托的目的从财产保有转向财产管理，信托在某种程度上变成了管理一揽子金融资产的手段。出于管理财产的需要，委托人希望受托人能够具备根据市场环境变化迅速转变投资策略的能力以及拥有运用信托资金进行自由投资的权力，因而委托人倾向于对受托人进行广泛授权，他们希望自己的受托人是一个积极的市场参与者。

面对着对交易第三人保护的加强及信托实践领域的重大变化，信托法律规范也做出了相应调整。该调整首先表现为1964 年的《统一受托人权力法案》中关于受托人权力的规定。该法案大大增强了受托人的权力，依据该法案受托人拥有审慎之人管理自己财产应当具备的所有权力。相应地，该法案废除了传统普通法中的第三人的严格责任，对其适用“明知”责任标准，即除非第三人明知当下交易是违反信托目的的，其将免于一切责任，第三人因而不再负有任何调查义务。此后，2000 年的《美国统一信托法典》继承了《统一受托人权力法案》的做法，规定受托人对信托财产享有内在权力，赋予了受托人为实现信托目的所应有的全部权力，受托人因而可以进行自由投资。这一改变因应了越来越多的委托人想使他们的受托人享有更大自由裁量权这一现实。同样地，这也是一项缺省性规范，可以通过委托人自由选出，但很少有委托人会选出该规范。

（二）商业时代信托第三人责任标准的经济分析

首先从发生概率来看。商业时代的受托人多是组织化、专业化的大型信托公司，有着完善的组织架构及多层的审计监督，拥有良好的信誉。另外，受托人一般是有权对信托财产进行自由投资的，原因已如上述。因而第三人可以推定受托人是有权力进行当前交易的。综上，即便是第三人不进行调查，当前交易违背信托目的的概率也很低。

其次从预期损失来看。由于现代信托财产多为金融资产组合，而每项金融资产占资产组合的比例都比较低，涉及风险交易的资产比例也很低。因此即便发生损失也只损失一小部分而已，不像传统普通法时代将整块土地作为信托财产，一旦发生损失将是整块土地的损失。

最后从预防措施成本来看，金融资产多为无形资产，且交易对手方之间可能相隔上千里，甚至素未谋面，这增加了第三人的调查成本。另外，股票、商业票据等金融资产需要快速交易，若每次交易前都展开详细调查的话会造成迟延进而增加管理成本和机会成本。

综上，在商业时代由于信托交易中信托违约的概率很低，且潜在的损失较小，因而两者之积也很小。而第三人的调查成本则相对较高，若向其施加广泛的调查义务会出现成本远大于收益的情况。因此，《统一受托人权力法案》对第三人采取“明知”责任标准的做法也是符合成本收益分析的。

三、我国信托第三人责任标准的经济分析

我国《信托法》第二十二条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。……”由此可知，我国信托法针对第三人参与信托违约问题采取的是美国式的“明知”标准，在该责任标准下第三人不负有任何调查义务。

但该做法是值得怀疑的，因为我国的信托实践及信托法律制度与美国有较大不同。针对美国商业时代信托第三人责任标准的经济分析未必适用于我国，因为经济分析的参数发生了较大变化。下面逐一展开分析。

（一）发生概率

首先，我国信托受托人一般不享有广泛的自由裁量权，这主要是由于我国信托多为融资驱动型导致的[3]。基于我国金融压抑、融资渠道不畅的现状，信托公司长期作为实体企业或产业的重要资金来源。面临着实体企业或产业的资金需求，信托公司会主导发起集合资金信托计划，向众多自然人募集资金，最终将募集到的资金输入到房地产行业、基础设施行业、能源行业等资金需求旺盛的行业，以满足其融资需求；或者是将资金投向股票质押融资领域、购买应收账款等，以缓解企业资金周转问题。此外，信托公司还会设立单一资金信托，按照委托人的指令向目标企业输送资金。

但无论是集合资金信托计划或是单一资金信托，其资金输送形式多为借贷，而非投资。有时交易结构虽未采用信托贷款的形式，而是采用了“股权+回购”或“股+债”等形式，但从本质上讲仍属于借贷或者带有很大的借贷的成分。因为信托公司一般都是要求融资方限期还本付息，从预期上讲其从未想作为公司的股东长期持股并参与管理。综上，信贷业务占据了我国信托公司业务的主流（我国虽存在证券投资信托等投资型信托，但其占比相对较小）。在信托贷款业务中，由于存在着明确的借款对象或信托资金有着明确的用途，信托公司往往不需要很大的自由裁量权或很强的财产管理能力，这与美国的管理型信托截然有别。因而我国委托人一般不会赋予信托公司“审慎之人管理自己财产应当具备的所有权力”。此外从学理上看，普通法中关于信托性质的学说主要分为两派。一派学说认为信托财产所有权应完全归于受托人，同时受托人负有为了受益人的利益管理和处置信托财产的义务；另一派学说主张受托人只享有名义所有权，受益人则享有实质所有权并据此享受财产利益。前一学说中受托人的自由裁量权更大，更适合积极信托；而后一学说中受托人的自由裁量权的空间较小，更适合消极信托[4]。如前所述，美国的立法更偏向前一派学说。而从我国信托法第2 条对信托的定义来看，该条并没有强调所有权的转移，相反其特别强调了受托人需按照委托人的意愿行事。因此从学理上看，我国立法可能与后一派学说更加接近。因此从法理上讲我国受托人的自由裁量权也是相对有限的。

综上，由于我国受托人一般不会拥有美国受托人那么大的自由裁量权，因此从概率上讲同一交易下我国受托人越权交易的违约概率应当比美国高。

（二）预期损失

我国信托的进入门槛很高。集合资金信托计划是100 万起投，投资者的投资额动辄几百万，而集合资金信托计划的投资者多为自然人，风险承受能力较机构投资者弱很多，一旦发生损失对整个家庭影响都是巨大的；单一资金信托中的委托资金则数额更大，比如在某信托纠纷案件中原告宋卫国将1000 万人民币委托给外贸信托有限公司，依据信托合同所记载的目的是向天工科技公司提供流动资金贷款，但外贸信托公司却违背约定的资金用途，将该资金借贷给了国隆府房地产项目，实际借款人最终没有实际偿还本金和利息，原告损失惨重；而至于近几年兴起的家族信托则将进入门槛设定为1000 万元[5]，这对绝大多数人来说无疑是一笔巨款。

与我国不同的是，美国运用信托进行传递家族财富或资产管理的做法非常普遍的，不仅仅富人阶层会设立信托，普通的中产阶级或工薪阶层也会设立信托，且资产组合较为丰富，即便发生损失也不像我国损失这般巨大。

（三）预防措施成本

我国与美国在信托登记制度方面有较大的差异。《美国统一信托法典》以及许多州的法律都没有关于信托登记的强制性规定，信托登记并非信托的生效要件[6]。比如《美国统一信托法典》授权受托人可以自己的名义持有证券而不必披露信托的存在，而信托文件记录则由受托人自行保管。信托登记制度的缺失为第三人查询信托目的带来了困难，增加了第三人的调查成本。

而我国信托登记作为信托的生效要件是信托法所强制要求的。银（保）监会2017 年出台的《信托登记管理办法》更是将信托登记制度加以细化，依据该办法，信托目的、信托财产、信托期限、信托产品等要素都要进行登记并公开。此外，该管理办法还要求“信托登记公司与信托机构应当建立专用网络，实现系统对接”，实现了信托登记的网络化。在当今我国，信托公司利用互联网电子平台很好地实现了信托文件、信托产品等的信息披露，极大便利了第三人的查询，大幅降低了第三人的调查成本。

（四）小结

第三人的调查义务范围应当随成本收益而变动。此处的成本是指第三人的调查成本，而收益则为通过调查所减少的潜在损失。如果收益远大于成本，那么我们应当向第三人施加广泛的调查义务，即严格责任标准。反之，如果成本远大于收益，那么我们应当豁免第三人的调查义务，即对第三人采取“明知”责任标准。而这两者分处在两个极端。

根据上述分析，与商业时代的美国相比我国第三人的调查成本要更低，而通过调查所能避免的潜在损失却更大。但是与普通法时代的受托人相比，我国受托人显然享有更大的自由裁量权，因为毕竟要进行交易，而非单纯保存财产；而且我国目前受托人多为大型的信托公司，有着完善的风控机制，较普通法时代没有信誉保障的自然人来讲越权交易的概率会低很多。所以两相比较，我们应当介乎其中。因此我们应当向第三人施加有限的调查义务，这对应的是“明知或应知”的责任标准，即除非第三人明确知道或应当知道该交易是违背信托目的的，其不承担任何责任。

四、“明知或应知”标准的经济分析

“明知或应知”标准的合理性还可以通过经济分析进一步加以证明。

理论上与过错无涉的责任标准有两个，一个为严格责任标准，另一个为无责任标准。在前一责任标准下，损失完全由施害者承担，因而受害人完全没有动机去采取任何预防措施；而在后一责任标准下，损失完全由受害者承担，因而施害人完全没有动机去采取任何预防措施。而经济学的一般理论已经证明，仅靠一方采取防范措施而另一方放任无为是不利于社会福利增进的。相反基于过错的责任分配原则才是最有效率的[7]。因为在过错责任下，施害人将主动满足法律规定的注意标准以避免责任（假设该注意标准是合乎效率的）。同时，由于受害人知道他将会负担剩余的损害，其也会主动采取最有效的防御措施。由于双方均采取了有效水平的防御措施，社会效益最大化得以实现。

具体到本文语境，若将受益人和第三人分别看作是受害人和施害人，为避免受托人越权交易这一事故的发生，受益人和第三人都可以采取相应的防范措施，分别表现为受益人对受托人的监督以及第三人对信托目的的调查。至于责任标准方面，普通法时代信托法对第三人采取的是典型的严格责任标准；而商业时代信托法则对第三人采取了无责任标准。因为在“明知”责任标准下，第三人只有在明知故犯的情况下才会承担责任，因而责任很小，可近似地看成无责任。这两种责任标准都会导致其中一方放任无为，这不利于社会效益最大化。

而本文所提倡的“明知或应知”责任标准对应的是过错责任。因为在该责任标准下，只有当第三人因其过失（疏忽大意）而不知当前交易是违反信托目的的时候才会承担责任。正如上文所述，相对于严格责任标准和无责任标准，过错责任标准是一种更有效率的安排，有助于实现社会效益最大化。

需要说明的是，上述经济分析并没有加入受托人这一变量。依据我国信托法第22 条的规定，在出现信托违约后受益人可向受托人要求赔偿。其实，即便添加受托人赔偿这一变量依旧不影响上述经济分析的成立。因为受益人虽有权向越权交易的受托人主张赔偿，但其仍需付出诉讼成本、时间成本等额外成本以及承担败诉风险、受托人赔偿能力不足等风险，因而其未必获得完全赔偿。同样，受托人虽然会对受益人进行赔偿，但这并不免除第三人的赔偿责任，第三人的责任只是有所减小而已。因此第三人需将受托人没有赔偿的那部分损失内化，而受益人则需将受托人及第三人未赔偿的那部分损失内化，受益人和第三人都不能保证完全置身事外。与其发生事故后得不到完全的赔偿，受害者更不希望事故的发生[8]，因此受益人和第三人仍有动机去采取有效防御措施，进而实现社会效益最大化。综上，即便添加了受托人赔偿这一变量，采取“明知或应知”责任标准仍然是最有效率的安排。

五、结语

上述经济分析经表明，在我国采用“明知或应知”责任标准是符合效率原则的。而放眼域外，该做法也得到了国外立法例的支持，比如日本2006年信托法即采用了“明知或应知”责任标准，该法第27 条规定：“受托人为信托财产所为之行为不在其权限内，且有下列任一情形时，受益人得撤销该行为：……该行为相对人于行为时，明知该行为不属于受托人之权限，或有重大过失而不知者。”日本信托法并非原生性，与我国同样存在着营业信托发达、民事信托不昌等特点[9]。同时我国信托法继受日本，诸多信托法律制度及法律理念与日本相同，而与英美相去较远，因而在目前状态下贸然采取美国式的“明知”责任标准未必是明智的选择。综上，笔者建议对我国信托法第22条进行修改，对信托违约中的第三人适用“明知或应知”责任标准，以此向第三人施加一定的调查义务。