(中国人民大学 法学院， 北京 100872)

一、问题的提出

以房屋买卖合同担保借款合同的案件很早便困扰着理论界和实务界，而随着2014年第12期《最高人民法院公报》登载的“朱俊芳案”①与《人民司法》2014年第16期登载的“广西嘉美案”②所展现出截然不同的观点，将这种困扰升级成为一场理论界的大讨论。司法判决中大量出现“让与担保”字眼，其中对于未办理所有权转移登记的案件类型，除了让与担保，理论界出现了“后让与担保说”〔1〕、“未来物上抵押说”〔2〕、“代物清偿预约说”〔3～4〕、“非担保说”〔5〕等。民间借贷司法解释第24条③专门对以买卖合同担保借款合同的案件进行了规定，但仅对出借人请求履行买卖合同的案件具有裁判上的指导意义，而对其他案件类型没有做出明确规定，这使得司法实践对以下问题仍然存在法律空白：以买卖合同担保借款合同的性质问题；买卖合同的效力问题；出借人是否享有优先受偿权等问题。尽管民间借贷司法解释出台了2年多，这些问题仍然导致了司法实践对于以房屋买卖合同担保借款合同的解释和效力出现了许多裁判分歧。这不仅体现了法学理论中的分歧和司法实践中的分歧，更折射出当下中国民间借贷中存在着的种种乱象——为担保民间借贷采取规避法律的手段司空见惯，反映出我国当下的民间借贷市场仍然整体呈现出一种较差的信用授受环境，这并不利于活跃民间借贷市场，更不利于服务实体经济的发展。而对于法学理论和司法实践上的分歧，要求对这种特殊类型案件进行进一步理论上的分析和解释。本文仅就以买卖合同担保借款合同中的以房屋买卖合同担保借款合同案件进行整理和分析，在案型归类的基础上结合理论界的观点学说，试图厘清以房屋买卖合同担保借款合同的解释和效力问题。

二、实质上的不动产让与担保案型裁判分歧

(一)裁判分歧的延续

在司法实践中，当事人之间在借贷法律关系产生之后或者同时，签订了房屋买卖合同作为债务履行的担保，并实际办理了过户登记手续，在债务得到清偿之后，再将担保标的物的所有权予以返还。在民间借贷司法解释出台前，裁判分歧就已经出现，例如“叶振羽与董一初、孟利娟等所有权确认纠纷案”④中，法院根据合同自由的原则，认为以形式上的买卖关系担保借贷关系履行的担保方式，并不违反法律的禁止性规定，也不违反社会公德、损害社会公共利益，因而是有效的，诉争房屋据此发生的所有权变动不属非法；又如在“朱风烈、胡学香与沈坚、沃正斌房屋买卖合同纠纷案”⑤中，法院认为因违反物权法定合同无效，且不发生转移所有权的效力。在民间借贷司法解释出台后，裁判分歧仍然存在，如在“肖建信、王素灵与赖伟坚所有权确认纠纷案”⑥中，法院认为，“依常理，借贷债务清结前债务人向债权人转移其名下房产所有权的，应推定为让与担保或以物抵债；而不论是让与担保还是以物抵债，债务人向债权人转移担保物的所有权均是基于双方的真实意思”，并认为无论事实情况是让与担保还是以物抵债，均不构成涉案买卖合同无效的理由，所有权转让有效；而在“何耀佳与李亮、张嘉杰确认合同无效纠纷案”⑦中，法院认为这种转让所有权的方式实现担保债权应当确认无效，已经过户的房屋应当返还，在“夏智美与汤亮房屋买卖合同纠纷案”⑧中，法院也认为这种非典型担保违反物权法定合同无效，应当返还房屋。对于这类案件的裁判分歧表明，民间借贷司法解释实际上并未对这类案件起到指导意义。

(二)不动产让与担保的效力争议

在理论界，台湾学者谢在全先生对让与担保的定义是，“让与担保者系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之财产权转移于担保权人，而担保权人在不超过担保之目的的范围内，取得担保标的物之财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保”〔6〕。可以看出这一案件类型中，当事人为了担保债权的实现，办理了房屋所有权转移登记，完全符合理论界对让与担保的定义，而房屋是典型的不动产，故本文称此种案件类型为实质的不动产让与担保〔4〕。基于这样的类型划分下，实践中对于不动产让与担保的效力问题存在着两种截然不同的裁判：

第一种观点认为，不动产让与担保违反了《物权法》第5条和《物权法》第172条的规定，因违反物权法定原则，让与担保无效。在存在借款关系的主债权的情况下，将房屋过户，虽然属于让与担保，但违反了担保法规定，不发生转移所有权的效力⑤；这种非典型的担保方式并不符合法律规定，并且规避了法定的公示制度，危及第三人利益⑨。第二种观点认为，根据合同自由的原则，这种不动产让与担保方式并不违反《民法通则》《合同法》的禁止性规定，也不违反社会公德、损害社会公共利益，应当认定合法有效果⑥，有判决继而认为，“不能确认袁成军享有担保财产房屋的所有权，对担保财产房屋仅享有担保物权。袁成军未实现的债权，可向人民法院主张权利，并享有担保物权”⑩，在判决中肯定了这种担保方式享有优先受偿权。

(三)现行法下的效力之辩

对于这种案件类型的法律性质，裁判中大都解释为“让与担保”。但是对于不动产让与担保的效力却出现了裁判分歧，实际上反映了让与担保这种非典型担保长久以来的尴尬处境，一方面迟迟得不到成文法上的地位，一方面却在司法实践中频频出现。早在物权法立法过程中，梁慧星教授和王利明教授就对让与担保的取舍产生了争议〔7〕。但近来学者提出了让与担保的立法论，认为，“为了防杜争议及贯彻物权法定主义，宜将让与担保成文化。只有如此，才能使让与担保摆脱违背物权法定主义之嫌”〔8〕。这种非典型担保方式在克服了“虚伪表示”“隐匿行为”而由“信托行为”从根本解决让与担保有效性〔9〕；在让与担保的构造上，“因而虽有债的外观，其本质仍是一种物的担保，可以认定其具有担保物权的性质，不妨将其进一步限制物权化，视为与抵押权、质权等并列的一种担保物权”〔10〕，“让与担保的担保权构造渐成主流学说”〔8〕，担保权说能够很好地与我国物权法体系耦合；“如今，以转移所有权为特征的权利转移型担保方式，又大有逐渐复苏而卷土重来之势”〔9〕，并且实践中出现认定让与担保的案件也越来越多；而基于流质契约的否定也仅仅局限于归属清算型让与担保，对处分清算型让与担保没有影响。而流质契约本身的存废就存在争议，流质契约本身具有降低担保物权实现时交易成本的作用，并且尊重了当事人的意思自治，符合担保物权的价值权属性。当代社会担保权人和债务人的强弱已经不甚分明，流质契约禁止实为对担保人的过度保护〔11〕，即使有显失公平情形也能够通过主张法律行为无效、可撤销、变更来事后救济，而非事前禁止。流质契约“事前规范禁止，意味着对于私行为的深度过滤，对于经济活动之自由影响甚巨，而事后调整则尽可能限缩了公法的介入范围，有利于贯彻私法自治之精神”〔12〕，故而让与担保法律制度成文化的障碍已经越来越小。

本文认为，这一类事先转移所有权的以房屋买卖合同担保借款合同的案件，其法律性质在现行法下应当解释为不动产让与担保，并适用物权法定原则来否定这种不动产非典型担保的优先受偿效力，但应当认定当事人之间基于真实意思表示的担保合同有效，承认其债权性质的担保效力。根据现行《物权法》第15条的规定，仅仅只能认定不动产让与担保由于违反物权法定原则，不发生物权效力。实践中许多判决坚持了这一点，“我国现行法律对于让与担保并无明文规定。据此，杨丽芬依据让与担保合同条款对该合同涉及的房屋主张物权，并无法律依据”；在最高人民法院层面上也认为“即便有相应的合同约定，我国现行法律没有关于以让与动产所有权担保债权这一担保物权类型的规定，根据物权法关于物权法定原则的规定，不能产生物权效力，何来优先受偿”。正如学者所说，“某些法定物权之外的物权的设定或者法定物权设定程序之违反，不一定导致设立行为的无效。当实务上对这些权利予以保护时，实为对债权的保护”〔13〕。即否定其享有担保物权的优先受偿效力作为其脱法的法效果，但至少承认这种担保法律关系具有债权性质的担保效力，从而在物权法定和契约自由中找到一个平衡。

三、形式上的不动产让与担保案型裁判分歧

(一)仍未消解的裁判分歧

在这类案件中，当事人签订房屋买卖合同担保借款合同，未办理所有权转移登记手续，仅约定回购条件或办理了网签手续、商品房买卖合同备案手续、预告登记手续，在形式外观上看似符合让与担保，有转移所有权作为担保的意思。在民间借贷司法解释出台前，司法实践裁判结果混乱不一，前文提到的最高院案例分别认定有效和无效。即使在民间借贷司法解释出台后，也只是在出借人请求履行买卖合同的案件中采取驳回起诉，不进入实体审理的方法进行处理，对于合同效力的认定问题仍未解决。例如在“安达市汇龙房地产开发有限公司与黑龙江银润融资担保有限责任公司抵押合同纠纷案”中，法院认为，“原告以担保债务履行为目的与被告签订商品房买卖合同并办理预告登记，案涉《商品房买卖合同》的性质应认定为‘让与担保’，属于一种非典型担保”，并认为其不符合《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故而对于请求合同无效的诉讼请求不予支持；而在“呼伦贝尔市晟昱置业有限公司与刘英付确认合同无效纠纷案”中，法院认为，“该担保方式并非法定的担保物权，双方以移转房屋所有权的形式为借贷债权设定担保，违反了我国物权法确立的物权法定原则，依法应认定无效”。对于这类案件的裁判分歧表明，民间借贷司法解释实际上也同样未对这类案件起到指导意义。

(二)现行法下的法律性质和效力之辩

根据前文所述理论界对于让与担保的定义，这类案件不符合让与担保已经转移所有权的要件，故本文称作形式上的不动产让与担保，这是争议最大的也是分歧最多的案件类型。

1.担保认定争议

此争议在于这种形式上的不动产让与担保是否为中国现行法所承认的担保，由此理论界和实务界产生出两种分歧：一种观点认为，这种以签订房屋买卖合同担保借款合同的形式是一种担保。第二种观点认为，这种签订房屋买卖合同对借款合同有担保作用，但“该商品房买卖合同关系仍不是中国现行法所承认的担保”〔5〕。认定这种形式为担保的观点在理论界占绝大多数，杨立新教授认为，“从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是该合同的债权”〔1〕，从而认为是一种“后让与担保”；但董立学教授认为，“其实就是一个‘未经登记’的未来物上的抵押权”〔2〕；而高治法官认为，“起担保作用的只是债务人或担保人将来以物抵债的承诺，是纯以买卖合同本身的拘束力作担保，债权人并不享有任何物权性质的权利，因此是人的信用担保，并非物权性质的担保”〔3〕；而在司法实践中，认为房屋买卖合同和办理房屋预告登记行为的性质应认定为一种非典型担保，“《商品房购销合同》系仅为促使《协议书》有效履行而设立的具有抵押担保性质的从合同”。认定这种形式并非现行法之下担保的崔建远教授，从担保的从属性、补充性、保障债权的切实现实性三个方面考察，认为这种形式即使符合从属性、补充性的特征，但由于受制于借款人的责任财产，至多起到民事责任的担保作用，并且根据物权法定排除其属于担保物权，根据出借人未取得一定金钱排除其属于金钱担保，根据借款人和出卖人系同一人排除其属于保证〔5〕，从而完全将其排除出现行法下的担保。本文认为，这种以签订房屋买卖合同担保借款合同的形式是一种现行法下的担保，具体属于哪一种担保容后文论述，在这里就否定其为担保的观点进行反驳：首先，借款人和出卖人系同一人的情况仅是部分案件，另一些案件中是借款人与出卖人不是同一人，法院认定第三人按房屋的拍卖价格在借款本息范围内承担保证责任，因此且不论这种形式是否为保证，但将保证排除出讨论范围实为不妥。其次，根据物权法定原则，违反物权法定只是不发生物权效力，并非就否定其是担保，就此排除未登记的不动产抵押、未交付的动产质押、某些未登记的权利质权等情形过于绝对。最后，判断是否有保障债权的切实现实性，如果仅从其未扩充债务人的责任财产，无优先受偿权来认定，那么不亚于否定某些未公示的物的担保具有现行法下担保性质。在一般情形中，未登记的不动产抵押固然没有担保物权的优先受偿效力，但仍然可以申请拍卖抵押合同标的物，仍为一种特别担保。而这种依合意成立的抵押合同产生的“抵押权”，未经登记并不是表明其无效，而仅仅只是当事人不能向第三人主张有效〔14〕。故而否定其不是担保等于否定未登记的不动产抵押合同不是担保，对此实难认同。“担保，是指赋予债务人的特定债权人在其债权受偿方面以优越于其他债权人的法律地位，从而确保该债权更为安全可靠的实现的法律制度”〔15〕，在这种担保中，债权人可以申请拍卖合同项下的房屋，正是这种优越法律地位的体现，虽然微不足道，但却不可抹杀。

2.买卖合同效力争议

这种争议表现为，在承认这种形式上的不动产让与担保是一种担保的情况下，对于表现形式为买卖合同的效力认定问题，观点各不相同。第一种观点基于认定其为通谋虚伪的买卖合同，而隐藏其下的是一种担保结构，所以“作为外形的买卖合同属于通谋虚伪表示，无效”〔3〕，根据《民法通则》55条第2项，民事法律行为应当意思表示真实，认定房屋买卖合同无效，而《民法总则》第146条也有相关规定，至于隐藏的担保行为则依照有关法律规定处理，认定担保有效。第二种观点认为虽然名为买卖合同，但是实际上就是合法有效担保合同，故而对买卖合同的效力不做认定，按照民间借贷司法解释第24条的规定，在当事人请求履行买卖合同时裁定驳回起诉。司法实践中也认为，“前述司法解释并没有对买卖合同的效力做出评价，且本案在许高升已依据借款合同主张权利的情况下，不再涉及到《商品房卖买合同》的履行问题，故无论《商品房买卖合同》的效力如何，均不影响许高升实现债权的权利，也未侵害工行城建支行的合法利益”。也有判决指出，“因此在赵兵与李敬东之间不成立买卖合同法律关系的前提下，李某、王明月主张合同无效的再审理由不能成立，其再审请求缺乏依据”，或者直接认定这种担保合同有效。第三种观点与第二种观点相左，在认定这种情形虽为担保，但担保方式违反物权法定，从而认定担保无效、买卖合同也无效。本文认为，对第二种争议的不同观点，实际上是对这种担保方式构造的认知模糊和误解，在这种担保方式中，多为房屋买卖合同加网签、备案、预告登记手续，一般情况下都会出现流质条款或是丧失买回权的约定。而穿过这些形式去探求当事人内心的真意，我们能够发现，房屋买卖合同加上述手续的手段，其目的是为了限制担保人随意处分房屋，实质上是试图将担保物特定化，从担保人的一般责任财产中独立出来。如此良苦用心，也正是为了达到保障债权的最终实现的目的。而流押条款也是指向在债权到期不能清偿时对房屋买卖合同标的物的直接受偿，也是担保物特定化的逻辑结果。所以本文认为，不存在事实上的有名买卖合同，只存在一种非典型担保合同，是一种担保法律关系。虽然看似不论遵循观点一还是观点二，买卖合同实际上都不发生效力，但是本文更认同第一种观点。第一种观点不仅从逻辑上解释了买卖合同何以解释为担保合同并发生效力，并且认定买卖合同无效也能减轻诉累，不会因买卖合同效力不明而使得债权人可能基于房屋买卖合同申请执行异议或引发“一房二卖”等相关案件；对于当事人不请求履行买卖合同，而是请求解除、撤销买卖合同，也能避免适用买卖合同纠纷案由，故而第一种观点更具合理性。另外，关于这种非典型担保合同的效力，民间借贷司法解释第24条第2款指出，出借人可以申请拍卖该买卖合同标的物，以偿还债务，实际上已经承认其有效性，并且有限度的承认了该买卖合同的担保功能，故而第三种观点站不住脚。

3.流押条款效力争议

这类争议在于在承认这种形式上的不动产让与担保是一种担保，以买卖合同作为外衣的情况下，对于担保合同约定中流押条款的效力判定问题观点不一。第一种观点认为，买卖合同约定到期不还款，房屋归债权人的约定，本质上系流押契约，应依法认定为无效。高治法官指出，这种以买卖合同为外形担保型买卖合同中，其外形是无效的通谋虚伪表示，作为隐藏行为的代物清偿预约因违反流(押)质契约而无效〔3〕，实际上将流(押)质契约、代物清偿预约二者画等号。第二种观点认为，房屋买卖合同中有关流押条款的部分无效，其他部分合法有效。第三种观点认为，买卖合同和借款合同的履行有选择性，后者实际上为买卖合同附上了一种解除条件①，实质上认定流押条款有效。第三种争议的不同观点实际上是围绕担保合同中的流押条款的效力展开的，本文认为，根据《民法总则》第156条的规定和《合同法》第56条的规定，其他部分仍有效。故而第一种观点认定合同全部无效没有规范基础；至于高治法官的论述，不同观点认为，“所谓代物清偿预约一说，使得债权人有权诉请法院判决债务人订立本约的意思表示，将违背代物清偿合意对债务人不具有拘束力的特征”〔16〕，并不能简单将流(押)质契约与代物清偿预约画等号。况且仅就代物清偿预约而言，是台湾学者尚处争议的学说〔3〕，并非我国通说或现行法规定，引入代物清偿预约对解决这类问题并无助益，反而徒增概念。即使退一步承认其为代物清偿预约，代物清偿预约无效的效果也应当与流(押)质条款无效相同，不影响根据担保合同在债务到期后经清算使债权得到清偿的效力。而关于第二种和第三种观点，实际上是现行法下对这种形式上的不动产让与担保是否适用流押契约禁止的规定。本文认为，“大陆法系历来有禁止流押契约的传统”，“而流押契约则预先规定可以不经过清算程序，直接将担保物所有权转移给债权人”〔17〕，为禁止暴利而基本为大陆法系国家所禁止。并且庄加园教授也论证，“当事人究竟采用何种担保形式并不重要，起决定作用的乃是担保方式是否使得债务人面临暴利盘剥的抽象威胁”〔16〕，只要在担保中有类似流(押)质契约效果的约定进而引起这种威胁，就应当禁止。故而这种形式上的不动产让与担保也应当适用流质契约规则，而约定流押条款的这种非典型担保合同仅仅是部分无效，不影响其在债务到期不能偿还时，通过清算的方式实现债权。

4.法律解释争议

此类争议表现为这种形式上的不动产让与担保在现行法下的解释问题，上文已经提到主要共有“让与担保说”、“后让与担保说”、“代物清偿预约说”、“未来物上抵押说”四种。首先，对于“让与担保说”，上文已经论述，这种未转移所有权的担保方式不符合让与担保的权利转移型特征，不宜认定为实质上的不动产让与担保。退一步说，能否认定为未登记的不动产让与担保？在现行法下，如果认定此种形式上的不动产让与担保为未登记的不动产让与担保，即意味着按照不动产让与担保合同，当事人享有请求债务人协助办理变更所有权登记手续的请求权。但是实际从这种类型的案例来看，当事人双方不管是在订立合同时，抑或是债务清偿期届至前，都无法认定有着移转权利作为担保的真实意思表示。所以，即使解释为未经过登记的不动产让与担保也不符合当事人内心真意。并且从不动产担保物权发展历史来看，从转移不动产权利的担保方式逐渐演变为不转移权利和占有的抵押，抵押也因此被称为“担保之王”，不动产让与担保仍旧是作为一种非典型的担保物权。在现行法下贸然承认所谓“未登记的不动产让与担保”实为不妥，况且学者也指出，不动产让与担保中办理转移所有权登记的目的只能是“为担保”，而不能以买卖为名〔9〕，这样才符合担保权构造的不动产让与担保理论，才能够保证所有权的稳定性。其次，对于“后让与担保说”，董学立教授认为“后让与担保”在“性质上实质为‘未来不动产担保物上的抵押权’”，“其完全符合我国《物权法》确立的不动产抵押权的法定担保物权类型。故此，也就没有了在法定担保物类型之外，另行确立什么‘新产生的新型非典型担保物权类型’——‘后让与担保’的必要”〔2〕。本文也不赞同“后让与担保说”，认为其实有徒增概念的之嫌。再次，对于“代物清偿预约说”，实践中不少判决认同这一种解释路径，认为“代物清偿预约是‘担保型买卖合同’的隐藏行为，其效力应依据关于代物清偿预约的法律规定进行判断……担保型买卖合同所隐藏的代物清偿预约因违反法律的禁止性规定应认定为无效”，从而认为这种流担保条款，本质上是代物清偿预约。可以看出这里将隐藏的担保合同直接认定为代物清偿预约，又由于适用流质契约禁止的规定而无效了，那么实际上当事人之间的担保的意思表示被全盘否定了，又如何解释民间借贷司法解释第24条中“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”的内容呢？固然，代物清偿有着担保功能，广义上可以认为属于权利转移型担保〔14〕，但从字面可以看出，这种制度重在清偿而非用于担保，只是因为有着用他种给付清偿债权的功能而被认为是一种担保，但本质上是清偿契约而非担保契约，当他种给付代替原定给付消灭原有债务时，意味着未经清算就转移所有权，径直被流质契约禁止规则所否定，当事人的担保期望也跟着落空。用这种学说解释以房屋买卖合同担保借款合同，实际上是只注意到了流质契约部分，没有尽窥当事人全部的意思考量。最后，“未来物上抵押说”已经基本上解释了这种形式上的不动产让与担保案件类型，其以不转移占有也不转移所有权的方式担保，应当认定为不动产抵押。但是本文对其将未登记的不动产抵押限定为“未来物上”不敢苟同，因为实践中不仅仅是“以现在之观念化而未来之实物化房产所有权的让与来担保借贷债务的清偿”〔2〕的卖楼花，更多的还是现有房产的买卖，所以直接认定为“未登记的不动产抵押”即可。

综上，这一类事先未转移所有权的以房屋买卖合同担保借款合同的案件，其法律性质在现行法下应当解释为这样一种担保：它以买卖合同作为外衣，隐藏的是未登记的不动产抵押加上流押条款的构造，而对这种担保合同中的流质契约部分认定无效，担保合同的其他部分仍然具有债权性质的担保效力，作为非典型担保合同在借款关系判决生效后，且债务人不履行债务时，享有申请拍卖合同项下不动产的权利。

四、结语

根据以上以房屋买卖合同担保借款合同的解释和效力争议的分析，本文认为，在转移了房屋所有权的情况下，以房屋买卖合同担保借款合同是实质上的不动产让与担保，以担保权构造为基础，在现行法下应当至少承认其债权性质的担保效力；在未转移房屋所有权的情况下，是一种现行法下的担保法律关系，规范基础为民间借贷司法解释24条，对于其表现形式的买卖合同应当按照通谋虚伪行为而认定无效，隐藏行为的担保合同合法有效。对于流质契约禁止，在这种担保中也应当适用，而这种担保方式在现行法下应当解释为未登记的不动产抵押更为妥当，仅具有债权性质的担保效力。在立法层面，不动产让与担保的成文化将会更有利于指导当事人以正确的预期去选择运用这种法律制度，而不是以买卖合同一味强加流押担保条款，只有完善法律的空白才能引导并形成良好的信用授受环境。