梁 分，梁小红

1.西南石油大学法学院，四川 成都 610500；2.成都市律政公证处，四川 成都 610015

引 言

我国《继承法》第17条有三类遗嘱要求了遗嘱见证人：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，......以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证......遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。”国家司法部《遗嘱公证细则》第6条①《遗嘱公证细则》第6条：“遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。”规定，在特殊情况由一名公证员办理时，也须有一名见证人。据此，在我国，除自书遗嘱外，我国法定的五类遗嘱中，其中四类遗嘱都可能涉及遗嘱见证人。《继承法》第18条规定了遗嘱见证人的排除范围。但是，由于我国《继承法》的简陋与粗疏，加之随着社会的发展、财富的增加，在频发的遗嘱继承纠纷中，与遗嘱见证人的人数、资格与范围及见证程序有关的问题大量增加，且常常涉及遗嘱本身的效力，利害关系极大，本文拟讨论这些问题，以期同行指正。

1 遗嘱见证人的内涵及与证人的区别

关于遗嘱见证人的内涵，学界观点不一致。刘文认为，遗嘱见证人是指遗嘱人在立遗嘱时的证明人，也称中间人[1]201。梁慧星认为，遗嘱见证人是证明遗嘱真实性的第三人[2]196。张玉敏认为，遗嘱见证人是遗嘱人指定的亲临遗嘱订立现场，对遗嘱人心神状况、立遗嘱的过程等情况进行证明的人，合格见证人的见证是遗嘱有效的必要条件[3]。史尚宽指出，见证人系证明遗嘱出于遗嘱人之真意[4]418。这些对遗嘱见证人的不同定义，主要区别在于是否强调亲临现场。笔者认为，遗嘱见证人若要证明遗嘱的真实性，必须亲临现场，故遗嘱见证人是指在遗嘱制作现场，亲历遗嘱制作过程，能够证明遗嘱真实性的第三人。

遗嘱见证人与证人有极大区别。民事诉讼中的证人，是了解案件情况、能够正确表达意志之人。范李瑛认为，证人与遗嘱见证人的区别有三：（1）未成年人和精神上有缺陷的人，只要他们能够正确表达意志，其证人资格具备，但不具备作为见证人的资格；（2）与当事人有利害关系的人，只要他们了解案件情况，可以作为证人，但在遗嘱见证中，他们是相对缺格的见证人，其见证无效；（3）证人身份的取得是自然取得的，只要知道案件的真实情况，就可以作为证人；遗嘱见证人身份的取得是基于遗嘱人的信任和特别指定，其能否作为见证人取决于遗嘱人的意思表示[5]。基于此，笔者认为，遗嘱见证人与证人的区别在于：（1）身份取得途径不同。遗嘱见证人身份的取得是基于遗嘱人的信任或特别指定；证人身份的取得是自然取得的，只要知道案件的真实情况即取得。（2）民事行为能力要求不同。世界各国一般均规定，无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能作为遗嘱见证人，而证人无此限制。（3）有无利害关系要求不同。遗嘱见证人需与遗嘱人没有利害关系，而有利害关系的证人依然可以作证，只是其证明力可能受一定影响。因此，证人的范围比遗嘱见证人的范围大许多。

2 遗嘱见证人的人数、资格条件与范围

2.1 遗嘱见证人的人数

现行《继承法》要求遗嘱见证人为两个以上（含两个）。王利明的《继承法建议稿》第600条：“代书遗嘱应当由三个以上见证人在场见证”[6]。张玉敏的《继承法建议稿》也建议为三人[7]113。我国台湾民法典第1194条也规定，代笔遗嘱，需三人以上之见证人，且见证人由遗嘱人自己指定。笔者认为，遗嘱见证人应规定为三人以上（含三人），理由有三：（1）因现今社会人口流动性增加，事故多发，有三个以上见证人，可以减小在认定遗嘱真实性时寻找见证人的困难。（2）规定为三人以上有利于遗嘱见证人之间相互监督，还可对遗嘱见证人在证明遗嘱真实性陈述不一致时有一定帮助。（3）规定为三人以上，可以从一定程度上避免有较大利害关系的见证人（比如夫妻、父子、兄弟等）串通见证，同时立法上无须再复杂地规定见证人之间的利害关系问题。张玉敏认为，在代书遗嘱中应将代书人与见证人区分开来[7]113。我国《继承法》第17条有代书人的规定，根据该条来看，代书人即是遗嘱见证人之一，并没有区分遗嘱见证人与代书人，我国法律亦未对代书人的资格要求做进一步规定。笔者认为，如果将代书人与遗嘱见证人区分，则需再对代书人的资格范围作出界定，这会将问题复杂化，故为简明慎重，结合我国实际，不宜区分代书人与见证人，即使代书人不适格，只要有三个以上的适格见证人在场见证，均不影响遗嘱效力。

2.2 遗嘱见证人的资格条件与范围

遗嘱见证人的资格条件，是指抽象地、正向地规定哪些人可以作为遗嘱见证人；遗嘱见证人的范围，是指符合遗嘱见证人资格的人员构成，立法上一般用排除法规定。《继承法》第18条用排除法规定了遗嘱见证人的资格条件与范围，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）对该条做了进一步明确。笔者认为，应在立法上正向规定遗嘱见证人资格，再用排除法进一步明确。立法上正向规定资格条件，便于法官在模糊案件中以该资格条件确定见证人是否适格，而用列举的方法，未免挂一漏万。笔者认为，同时具备以下三个条件的人才能成为遗嘱见证人：

（1）遗嘱见证人应当具备完全民事行为能力①此为我国现行继承法的观点，《继承法》第18条规定下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人。。

现行《继承法》第18条用反面规定的方式确认了该资格条件。《民法通则》第11、12、13条规定了民事行为能力，援引此规定即可。另外需要说明的是，《继承法意见》第7条规定：“不满六周岁的儿童、精神病患者，可以认定其为无行为能力人。已满六周岁，不满十八周岁的未成年人，应当认定其为限制行为能力人”。该规定作为《民法通则》的下位法的实施意见，在年龄上与《民法通则》之规定不一致，是极不妥当的。在今后修改继承法时应与《民法通则》第12条为准，修改《继承法意见》第7条的规定。我国关于民事行为能力的规定还涉及到智力和精神状况，在认定遗嘱见证人资格时，此二者亦应与《民法通则》上的规定相同。据此资格要求，在立法上，从范围上应予以排除的是：不满18周岁的未成年人，但16周岁以上不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的公民除外；处于发病期间的精神病人；重症智力障碍者。

（2）遗嘱见证人需具备证明能力。

如前文关于遗嘱见证人的定义所述，遗嘱见证人需能够证明遗嘱的真实性，即是对其证明能力的要求。即使见证人具备前述要求的完全民事行为能力，若欠缺证明能力，亦不能作见证人，而《继承法》及《继承法意见》对遗嘱见证人的证明能力问题只字未提。

《德国民法典》第2250条规定，遗嘱见证人须通晓遗嘱所用的语言。《俄罗斯联邦民法典》也详细规定了见证人的证明能力②《俄罗斯联邦民法典》第1124条：下列人员不能作为见证人，也不能代替立遗嘱人在遗嘱上签字：文盲；因身体缺陷而不能完全理解所发生事情本质的公民；不足够通晓遗嘱所使用语言的人员，但书写秘密遗嘱的情形除外。。《瑞士民法典》第503条规定，文盲不得作为公证官员或证人参与订立遗嘱。笔者认为《俄罗斯联邦民法典》对遗嘱见证人证明能力的规定比较全面，可以借鉴。

第一，关于文盲。联合国针对新世纪重新定义了文盲的标准，其第一类是传统意义上的文盲，即不能读书识字的人；后两类被认为是“功能型文盲”③联合国教科文组织对21世纪的“文盲”作了定义：第一类，不能读书识字的人，这是传统意义上的老文盲；第二类，不能识别现代社会符号（即地图、曲线图等）的人；第三类，不能使用计算机进行学习、交流和管理的人。后两类被认为是“功能型文盲”，他们虽然受过教育，但在现代科技常识方面，却往往如文盲般贫乏，在现代信息社会生活存在相当困难。。在见证人方面，只宜规定第一类“不能读书识字的人”不能作为见证人。因为多数遗嘱是用文字形式表现出来的，且见证人需签字或记录（如录音遗嘱、口头遗嘱），而文盲是不能读书识字的人，故不适宜。至于联合国规定的第二类和第三类文盲，对遗嘱见证人的证明能力而言，几乎没有影响，不宜考虑。

第二，关于不足够通晓遗嘱所使用语言的人员。足够通晓遗嘱所用的语言应是作为见证人的必须条件，因为见证人需对其见证的遗嘱内容有充分的了解。若是连遗嘱内容都不能准确、完全得知，又何谈见证，比如不足够通晓某少数民族语言、某外国语言的人，在用该少数民族语言、该外国语言口头陈述、书写遗嘱时，就无法作为见证人进行见证，当然密封遗嘱不在此列。

第三，关于因身体缺陷而不能完全理解所发生事情本质的人。法国判例认为，白痴、盲者、聋者，不能为遗嘱见证人[1]204。英国有盲人不得为见证人之判例[4]420。关于盲人，因为盲人没有视力，无法亲眼识别遗嘱内容，即使是在另一人向其阅读的情况下得知了遗嘱的内容，但在实践中无法排除被欺骗的可能，所以盲人理所当然不能成为遗嘱见证人。但是若遗嘱人订立的遗嘱是盲文遗嘱，那么通晓盲文的盲人能否作为遗嘱见证人呢？答案显然是肯定的，因为盲人通晓盲文，那么在其视力全无的情况下，可“亲眼”识别文字，即与有视力的普通人能够识别文字相类似，此时就可以作为盲文遗嘱的见证人。关于白痴，因其智力低下，不能完全理解所发生事情的本质，可能受蒙骗，不宜作为见证人，在行为能力认定方面已经被排除。聋者不能在口头遗嘱、录音遗嘱中作见证人，但在代书遗嘱中作见证人无妨。

据此资格要求，在立法上，从范围上应予以排除的应是：文盲；不足够通晓遗嘱所使用语言的人；因盲、聋等身体缺陷而影响理解所发生事情本质的人。

（3）遗嘱见证人需与继承人、受遗赠人无较大利害关系。

继承人、受遗赠人本人自须排除。需要说明的是，这里的“受遗赠人”，只能是指某个具体案件中实然的受遗赠人本人，而“继承人”则不是指某个具体案件中实然的继承人，而是指所有的法定继承人。另外，我国《继承法》没有规定遗嘱必需冠以“遗嘱”之名，虽然多数遗赠均涵盖在遗嘱文本之中，但也有专门写遗赠书面文件的，该遗赠书面文件应视同为遗嘱，其要式性以及见证人资格要求与遗嘱同。

“与继承人、受遗赠人有利害关系的人”不能作为遗嘱见证人①《继承法》第18条第3款。。首先需要说明，对这里的“继承人、受遗赠人”的理解亦与上相同。其次是对“有利害关系的人”的界定。《继承法意见》第36条规定：“继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人”。该条明确了经济上的利害关系人，那么除此之外还包括哪些人？一般认为，利害关系指兼具情感利益和经济利益的亲属关系和纯经济上的利害关系。关于“利害关系”，在《继承法》和《继承法意见》中没有明确规定包括亲属关系，理论上认为理所当然地包括亲属关系，一般理解是限定为近亲属关系，且限定为“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”②《民法通则意见》第12条：民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女。。这种观点应该是比较恰当的。因此，《继承法》第18条第三款规定的“继承人”如上所述是指法定继承人，而不是某个具体案件中实然的继承人。而根据《继承法》第10条规定的法定继承人范围和第11条、第12条关于代位继承和丧偶儿媳、女婿继承权的规定，在限定亲属关系仅仅为近亲属关系的情况下，我国不能作为遗嘱见证人的亲属范围亦极为广泛。

如此大范围地排除见证人资格，是对人们正直品格的完全忽视，也与世界其他国家的相关规定相差太大，且极可能导致选择见证人稍有不慎，就导致见证人资格缺格，影响遗嘱效力。因此，笔者认为，在排除利害关系人方面应做大的修改，只宜排除有较大利害关系者。具体而言，有较大利害关系包括一定范围内的近亲属关系、较大的经济利益关系、一定情况下的同居关系。至于同学关系、战友关系、职业上下级关系等不予考虑。

梁慧星《继承法立法建议稿》第1873条规定不能作为见证人的是“继承人、受遗赠人及其配偶或者其他直系血亲”[2]197，张玉敏《继承法立法建议稿及立法理由》第43条的规定也是如此[7]115。以上观点均大大缩小了排除范围，兄弟姐妹等旁系血亲关系是可以为见证人的。另外，我国台湾地区民法典第1198条规定：“左列之人，不得为遗嘱见证人：未成年人、禁治产人、继承人及其配偶或其直系血亲、受遗赠人及其配偶或其直系血亲、为公证人或代行公证职务人之同居人、助理人或受雇人。”《日本民法典》第974条与之类似，均没有限制兄弟姐妹等旁系血亲的见证人资格。当然也有国家不是如此③《瑞士民法典》第503条：不能做遗嘱见证人的包括：被继承人之直系血亲及兄弟姐妹；被继承人此等亲属之配偶及被继承人本人之配偶。，如《瑞士民法典》的规定。此规定不但见证人的排除范围大，还有一个极大的不寻常处是关于对见证人的排除，是用与被继承人的关系来规定的。另外，德国民法规定，离婚的配偶不能为遗嘱见证人。

笔者赞同梁慧星、张玉敏等学者的观点，亲属见证人的排除范围应该缩小，即只排除配偶和直系血亲的见证人资格。另外，主张继承人、受遗赠人的离婚配偶也应排除。因为继承人、受遗赠人接受遗产，其晚辈直系血亲与此有较大利益关涉，而其离婚配偶与此紧密相关。

关于经济上的利害关系，需加“较大”二字限定。根据《继承法意见》第36条之精神，凡有经济上之利害关系的人，如债权人、债务人、共同经营的合伙人等，均不能作为遗嘱的见证人，也即如果房客尚欠房东少许房租，房客则不能作房东的遗嘱见证人，此不合常理。国外一般未排除债权人、债务人的见证资格。根据英国《遗嘱法》第16条①英国《遗嘱法》第16条：债权人及其配偶可以作为遗嘱的见证人，不影响他对遗产所享有的债权。规定，债权人及其配偶可以作为遗嘱的见证人。美国《统一继承法》②该法第2-205条第1款：任何具有作证的一般资格的人均可以作为遗嘱的证人；第2款：遗产受益人也可以作为遗嘱证人，其在遗嘱中签名，并不使遗嘱的全部或部分内容归于无效。亦如是。笔者认为，基于对人们正直诚实品质的基本信任，在我国，只需排除有较大经济关系的债权人、债务人、共同经营的合伙人的见证资格。至于“较大”二字的认定标准，则应由法官在具体案件中考虑具体情形自由裁量。

另外，面对全球两性关系发展变化的社会实际，不容回避、需要讨论的是情感上的较大利害关系人问题，比如现实社会中较多的非婚同居人问题。关于此问题，目前可以查到的是我国台湾地区民法典第1198条，该条将“为公证人或代行公证职务人之同居人”之见证人资格排除了。为确保遗嘱的真实性和可靠性，兼顾社会两性关系发展变化的客观实际，笔者认为宜排除继承人、受遗赠人的非婚同居人的见证人资格。需要说明的是，非婚同居人包括未婚同居人和婚外同居人，对于未婚同居的时间以3-6个月以上为宜（以见证遗嘱时），婚外同居人的认定宜与婚姻法第46条的“有配偶者与人同居”概念衔接一致。

综上所述，根据遗嘱见证人资格要求，在立法上，遗嘱见证人应排除：（1）法定继承人、受遗赠人以及法定继承人、受遗赠人的配偶（含离婚配偶）和直系血亲；（2）法定继承人、受遗赠人在经济上有较大利害关系的人；（3）法定继承人、受遗赠人的未婚同居人及婚外同居人。

另外，在见证人资格方面，还有相互见证的问题需要讨论。如：某老父亲自感来日无多，将子女甲、乙、丙、丁叫至病床前安排后事。吩咐大儿子甲执笔，逐字逐句记下其遗嘱，因担心自己去世后子女发生纠纷，本人签名后让众子女在遗嘱上签名见证，无其他见证人。遗嘱人去世后，其中一子女因不满遗产分配主张遗嘱无效。按照我国当前法律的规定，此遗嘱因代书人、见证人资格缺失当然无效，但如此认定实在有违遗嘱人本意，也有违民间习惯。此种情形在现实生活中并不少见。在该情形下，按照现行《继承法》一律认定为无效实有不妥，应分情形考虑。笔者认为，该遗嘱实质是合同，认定为附条件的分家析产合同或者继承合同更为妥当，其效力依合同法的基本规则来认定。

3 遗嘱见证人的程序

遗嘱见证人的程序，包括遗嘱见证人的在场见证与签名。

3.1 遗嘱见证人的在场见证

《继承法》第17条规定，遗嘱见证人需“在场见证”，各国立法也均要求遗嘱见证人需在场见证。实践中有两种情况需要讨论：一是未在场但经电话或者其他方式告知后签名见证的；二是未经历遗嘱制作全程，即中途参加或中途退出而签名见证的。笔者认为，此两种情形应该认定为见证无效。史尚宽认为“遗嘱见证人之任务，自遗嘱口授时开始，以至终了，均应在场。遗嘱之一部无见证人二人在场作成笔录时，则为方式之欠缺，应为无效”[4]439。史尚宽的观点应予以肯定，即遗嘱见证人未在现场经历遗嘱制作全程，应为见证无效。理由很简单，没有全程在场，其见证的真实性是值得怀疑的。

3.2 遗嘱见证人的签名

在我国《继承法》中，见证人签名是必备条件，国外也均是如此规定。实践中，有在场见证但未签名或事后补签，以及签署了笔名、曾用名等非规范姓名的情形。笔者认为，遗嘱见证人在场见证是必备条件，但签名问题不宜要求过严。未签名但能够出庭作证的，或者事后补签名的，不影响见证效力；签署了笔名等非规范姓名的，若能确定该人的见证人身份，亦不影响见证效力；另外，非本人签名，但本人按捺手印的，应视为签名，见证有效。

与签名紧密相连的是见证时间的签署问题。一般的情况是：遗嘱制作完成后，遗嘱人签名及签署时间，几个见证人随后签名。在此过程中，见证人可能签署时间，也可能因紧随其后的原因而未签署时间。若见证人未签署时间，应视为与遗嘱人签署的时间相同。即使能够证明见证人系事后补签名的，如前所述，亦不影响见证效力，除非能够证明该见证人未亲临现场。

4 对遗嘱见证人立法条文的思考

在修订我国继承法时，遗嘱见证人问题有必要认真考虑。对此，笔者建议相关条文可作如下表述：

遗嘱见证人应当具备完全民事行为能力、证明能力，需与继承人、受遗赠人无较大利害关系。下列人员不能作为遗嘱见证人：

（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人；

（二）法定继承人、受遗赠人；

（三）与法定继承人、受遗赠人有较大利害关系的人，包括法定继承人、受遗赠人的配偶和直系血亲；有较大经济上利害关系的人；未婚同居人；婚外同居人；继承人、受遗赠人的前配偶；

（四）文盲；不通晓遗嘱所用语言的人；因盲、聋等身体缺陷而影响理解所发生事情本质的人。

至于遗嘱见证人人数、见证程序等可在其他相应条文中表述。

5 结 语

遗嘱继承纠纷，绝大多数都是发生在近亲属之间。亲属间的良好关系，是一个和谐社会中的重要部分。遗嘱系重要的法律文件，立遗嘱人须谨慎为之，而遗嘱立法亦应尽可能地贴近日常，还应该注意尽可能避免让亲属间产生不必要的矛盾，故而遗嘱见证人制度应当完善。另外，蓬勃发展的公益组织已广泛参与包括遗嘱咨询服务在内的老年人服务事业。比如中华遗嘱库2013年发起的公益项目，面向老年人进行免费服务。经过五年的发展，已经在北京、天津、上海、广州、江苏、广西、重庆等七个地区设立了登记中心，为近11万名老人提供遗嘱咨询服务，目前已登记保管了8万余份遗嘱。以一个大胆的问题为结束语：像中华遗嘱库这样的机构能否做遗嘱见证人？