赵泽君，蒋丽华

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

2018年郑州“电梯劝阻抽烟案”受到社会的广泛关注，此案二审法院针对原告的上诉作出了和一审判决相比对原告更为不利的判决。二审法院根据《民事诉讼法司法解释》(下文简称《民诉法解释》)第323条第2款，认为一审法院适用法律错误损害了社会公共利益，因此对一审判决直接予以改判[1]。二审法院的改判引起了学术界对公共利益边界和程序正义与实体正义衡平的思考，也使禁止不利益变更原则的引入与适用成为关注的热点[注]如刘哲玮：《劝阻吸烟案二审判决的诉讼技术分析—程序完全正义》[EB/OL].(2018-1-25)[2019-03-21].http://k.sina.com.cn/article_1961991017_74f19b69034006f45.html；吴泽勇：《实体正义实现了，程序正义有隐忧—评“电梯劝烟猝死案”二审》[EB/OL].(2018-1-25)[2019-03-21].http://k.sina.com.cn/article_1961991017_74f19b69034006ev5.html?cre=newspagepc&mod=f&loc=4&r=9&doct=0&rfunc=100.。

上诉法院的裁判应以当事人不服申请的范围为限，不得超出该范围或在该范围以下变更判决。学术界将“不得超出该范围”称为禁止利益变更原则，将“不得在该范围以下变更判决”称之为禁止不利益变更原则，两者划定了上诉审的上限和下限[2]。禁止不利益变更原则适用的前提为上诉利益的享有，即上诉人在原审案件中全部败诉或部分败诉的情况下享有上诉利益，此时在上诉案件中才具有禁止不利益变更原则适用的余地。对于禁止不利益变更原则，我国学者从上世纪末便有所关注。学术界最初反对将禁止不利益变更原则引入我国民事上诉程序[注]如学者冯仁强反对将禁止不利益变更原则引入我国，其认为主张引入禁止不利益变更原则的观点忽视了我国上诉审的续审性质，走向了当事人诉讼权利平等和依法处分原则的对立面，混淆了诉讼利益和诉讼请求的区别，且不利于诉讼效率的提高，有可能妨碍法院审判权的正常运行。参见冯仁强：《评“民事上诉禁止不利益变更原则”》，《法学》2001年第8期，第51页；学者华小鹏认为在我国民事诉讼中确认禁止不利益变更原则存在诸多困境。参见华小鹏：《论民事诉讼禁止不利益变更原则立法确认的困境》，《现代法学》2009年第3期，第113-118页。，但随着我国民事诉讼模式逐步由职权主义向当事人主义的转变，学术界通说也逐步演变为主张将禁止不利益变更原则引入我国并通过立法的方式予以明确。然而，我国学术界对禁止不利益变更原则的研究仍停留在概念区分、引入必要性论证阶段，对于禁止不利益变更原则的适用例外缺乏深入研究，未在诉的客观合并等视角下对禁止不利益变更原则进行剖析。本文在对大陆法系国家禁止不利益变更原则的适用与例外进行解读与反思的基础上，对该原则在诉的客观合并和发回重审中的适用进行类型化分析，以期为我国民事上诉程序引入该原则提出合理可行的建议。

一、禁止不利益变更原则的理论面向

禁止不利益变更原则作为大陆法系国家上诉审中一项重要原则，由上诉共通原则演化而来，在英美法系国家上诉程序中亦有所体现。一般认为禁止不利益变更原则在判决主文范围内适用，但学术界对于预备性抵销抗辩这一特殊情形存有不同的观点。

(一)禁止不利益变更原则的演变

禁止不利益变更原则作为大陆法系国家上诉审中遵循的一项基本原则[注]大陆法系国家上诉审包括控诉、上告和抗告三种形式，抗告程序中无禁止不利益变更原则的适用。将禁止不利益变更原则笼统称为上诉审程序中的一项基本原则有不当之处。本文为了表述方便对此不作严格区分。，一般认为其源于德国，为克服上诉共通原则的弊端以维护上诉人利益而设[3]。上诉共通原则为罗马法时代《优士丁尼法典》中确立的一项原则。基于该原则，在仅有一方当事人上诉时，被上诉人虽未提起上诉也可陈述对判决的不服。上诉审法官依职权对此不服进行裁量，只要实体真实有利于被上诉人即可变更原判决。此后学者葛娜、亚诺德等人对上诉共通原则提出批判，认为基于对处分主义的尊重应将上诉审范围限定在当事人的意思范围内[4]298。

上述学者对于上诉共通原则的批判和上诉法院审理范围的界定在《汉诺瓦草案》第575条中得到了体现[注]《汉诺瓦草案》第575条规定：“判决，除对造依上诉或附带上诉之结果外，不得对上诉人为不利益之变更。但应依职权之事项，不在此限”。。也有学者认为禁止不利益变更原则可能源于刑事审判上的强烈要求，但在民事诉讼中未必不言自明，对此还需要立法者的判断[5]444，但此观点并未形成通说。一般认为，虽然禁止不利益变更原则与上诉不加刑原则存在相似之处，但两者在产生发展、基本内容和理论依据等方面大不相同[6]。如今，大陆法系国家一般通过立法将禁止不利益变更原则确立为民事诉讼上诉审中的一项重要原则。如《德国民事诉讼法》第528条和《日本民事诉讼法》第304条对此均有所体现[注]《德国民事诉讼法》第528条规定：“控诉法院在控诉请求的范围内作出审查和裁判。对一审法院的判决，仅在被申请变更的范围内修改”；《日本民事诉讼法》第304条规定：“撤销或变更第一审判决的范围应限于不服申请的限度内”。。但对比上述大陆法系国家现行立法与《汉诺瓦草案》第575条可发现，大陆法系国家并未在立法中明确写明“禁止不利益变更原则”的字样，而是通过规定上诉法院的审理和裁判范围体现此原则。因此，有学者认为基于立法对上诉法院审理和裁判范围的规定推导出“禁止不利益变更原则”有难为学者之嫌[7]159。

英美法系国家在上诉审中也基本遵循了禁止不利益变更原则[8]。英美法系国家采用异议保留制度，此制度规定若当事人提起上诉，上诉范围只能限于在原审中已提出的异议事项，若当事人未提出异议，则视为放弃了上诉权，上诉法院将不予受理[9]。为了避免突袭以及鼓励当事人做好充分准备，美国上诉复审的范围局限在特定事项上，仅限于提出那些在上诉中呈交的文书当中列出的错误[10]，且上诉法院一般不轻易干预第一审判决的结果[11]。

(二)禁止不利益变更原则适用之学说论争

学者一般从既判力客观范围的角度论述禁止不利益变更原则中“不利益”的识别问题。所谓既判力是指确定判决之判断被赋予的通用性或拘束力[12]472，基于包含在判决主文内的法院判断而产生。所谓判决主文是指“法官针对当事人提出的以实体法律关系(即诉讼标的)为内容的诉讼请求项目的直接判断”[13]。日本学者认为，根据处分主义，“不利益”只与判决主文相关，若判决理由中的判断不产生既判力，对判决理由的变更便不会与禁止不利益变更原则发生冲突[5]445。但是，在预备性抵销抗辩这一特殊情形中，关于禁止不利益变更原则的适用与判断形成了两种不同的学说。

1．禁止不利益变更原则划定了上诉审的审判范围。主张此学说的学者认为，禁止不利益变更原则的适用范围限于上诉人在原判中败诉的部分而不涉及胜诉的部分。若一审法院以预备性抵销抗辩成立为由驳回原告的诉讼请求，在只有原告提起上诉时，上诉审的审判对象仅限于被告的主动债权，原告的请求债权是否存在并不包含在内[注]这里的主动债权指被告的抵销债权，请求债权为原告的主债权。。因此，如果上诉审法院认定主动债权不存在，将支持原告的上诉请求；如果上诉法院认为主动债权和请求债权均不存在，应当撤销原判决并支持原告的上诉请求[注]因为原告的请求债权是否存在并不在上诉审的审判范围之内，此时上诉审法院只能对被告的主动债权是否存在进行判断。。基于此，这样的结论与上诉审法官的判断内容截然相反且违反了实体真实。对于此学说导致的上述弊端，相关学者提出可通过法官对被告是否提起附带上诉进行释明，由此判决内容与法官的判断便不会发生矛盾。日本学者高桥宏志对此观点提出了质疑，认为并不能确定在此情形下法官一定会作出释明，且在法官未释明的情况下无法得出被告有权以法官违反释明义务为由提起上告[5]448。

2．禁止不利益变更原则在判决主文范围内适用。主张此学说的学者认为，禁止不利益变更原则并非划定上诉审的审判范围，只要上诉法院对于判决变更的范围不导致上诉人遭受不利益即满足了禁止不利益变更原则的要求。基于此学说的观点，若一审法院以预备性抵销抗辩成立为由驳回原告的诉讼请求，在只有原告提起上诉时，二审法院认定原告请求债权和主动债权均不存在，此时不应改判支持原告的上诉请求，而应当驳回原告的上诉请求。从追求案件实体真实的角度出发，支持原告诉讼请求的判决与法官的判断内容截然相反是不恰当的，因此禁止不利益变更原则并非划定上诉审的审判范围，而只须在判决主文范围内对一审和上诉审判决内容进行比较即可。若上诉审判决的主文和一审判决的主文内容相比并未造成上诉人的不利益，则满足了禁止不利益变更原则的要求[注]我国台湾地区学者陈荣宗、林庆苗亦持此观点。参见陈荣宗，林庆苗：《民事诉讼法(下)》，三民书局2015年版，第6页。。

二、禁止不利益变更原则适用例外及争论

禁止不利益变更原则适用于被上诉人未提起上诉或附带上诉的场合。但基于公益性的考量，存在此原则适用的例外。一般认为，对于诉讼要件欠缺、程序违法、附随事项、形式上的形成之诉等具有较强公益性的事项，应排除禁止不利益变更原则的适用。在上述情况下，即使被上诉人未提起上诉或附带上诉，法院也不受禁止不利益变更原则的限制，仍可以在上诉人声明不服之外作出裁判。但是，在某些特定情形下通说观点并非绝对，禁止不利益变更原则的适用例外亦有值得反思之处。

(一)禁止不利益变更原则适用例外

1．诉讼要件欠缺。所谓诉讼要件是指“法院在审理及判断是否认可该权利主张时必须具备的事项。对于构成请求内容权利主张妥当与否作出的审判被称为本案判决，诉讼要件是作出本案判决的要件”[12]170。如管辖权、当事人能力、诉的利益等均属于诉讼要件的范畴。对于诉讼要件欠缺的情形，二审法院应当自行作出撤销原判、驳回诉的判决。基于诉讼要件的公益性，二审法院可以作出如此不利益变更。

2．程序违法。如《日本民事诉讼法》第306条规定，若第一审判决程序违法，控诉法院应撤销第一审判决。诸如未依法指定或告知宣判日期、违反公开口头辩论等程序违法的情形，因判决缺乏成立的合理性前提，纵使判决对上诉人造成不利益也必须全部撤销。在不能驳回诉讼请求而必须撤销原判这一意义上，属于禁止不利益变更的例外。

3．附随事项。附随事项是指与处分主义无关、可由法院依职权作出的非本案事项。比如对于诉讼费用的裁判和假执行宣告，上诉审法院可以作出不利益变更。所谓假执行是指法院准许未确定之判决先为强制执行[14]，类似于我国的先予执行制度。以我国台湾地区为例，对于第一审原告胜诉未附假执行宣告的给付判决，在被告提起上诉被第二审法院判决驳回时，虽然一审并未宣告假执行，但基于我国台湾地区“民事诉讼法”第457条第2项的规定，法院可以依职权宣告假执行，不受禁止不利益变更原则的限制。

4．非讼事项。如父母因离婚提起的子女监护诉讼，因公益性而不受禁止不利益变更原则的限制。我国台湾地区“民法典”第1055条规定，对于父母离婚时的子女监护问题，如果法院认为父母之间订立的监护协议不利于子女，可以基于主管机关、社会福利机构或其他利害关系人的请求或者依职权进行更改。根据此条款的规定，若二审法院认为一审判决不当，可不受禁止不利益变更原则的限制，依职权进行改判。

5．独立当事人参加。在《日本民事诉讼法》第47条规定的独立当事人参加的情形中，上诉法院可突破禁止不利益变更原则的限制对判决予以变更。如在甲对乙提起请求返还房屋诉讼的诉讼系属中(A请求)，丙认为其对房屋拥有所有权，于是参加到甲乙之间的诉讼中来并对甲提出了确定房屋所有权人为丙的B请求，对乙提出了交付房屋的C请求。一审法院审理认为房屋为丙所有，但乙具有合法占有权，因此支持了B请求，驳回了A和C请求。此时只有丙针对C请求提起上诉，二审法院审理查明房屋的实际所有权人为甲，此时二审法院不得基于禁止不利益变更原则仅驳回丙的上诉，而是作出支持A请求，驳回B请求和C请求的判决。在独立的当事人参加的情形中例外排除禁止不利益变更原则的适用，学理上对此的解释是“为合一确定可于必要限度内”[5]361。

6．形式上的形成诉讼。如土地边界确定诉讼、共有物分割之诉，亦排除禁止不利益变更原则的适用。确定不动产边界的诉讼，为不动产界线或设置界标的诉讼，其不涉及所有权问题。对于确认一定界线上的土地为原告所有，为确认所有权之诉而不是确认边界的诉讼。确定不动产边界诉讼是具有非讼性质的形式上的形成之诉，在此种情形下法院不受上诉人声明不服的拘束，法院可根据职权调查和言词辩论作出适当的裁判，一般认为不适用禁止不利益变更原则[15]。

7．强行法事项。对于为维护公共利益而干预当事人处分权的行为体现了浓厚的职权主义色彩，而绝对的当事人主义又容易背离案件的正义。因此，对当事人处分权予以尊重和对公共利益维护之间存在价值的衡量与取舍。从德、日民事司法经验看，在涉及公益性事项以及为平衡其他法律价值时排除禁止不利益变更原则的适用[16]86。

8．达成调解合意。若双方当事人在上诉中达成调解合意，当事人要求法院制作的调解书内容可以不受上诉请求的限制，因而为禁止不利益变更原则适用的例外。

(二)禁止不利益变更原则适用例外的争论

1．诉讼要件欠缺时。一般认为驳回诉讼请求的本案判决和驳回诉的判决既判力并不相同，从再诉可能性角度出发，驳回诉讼请求的判决对原告更为不利。对于驳回诉这一诉讼判决只有原告提起上诉、而二审法院认为存在诉讼要件但诉讼无理由时，根据禁止不利益变更原则的要求只能驳回原告的上诉，使一审驳回诉的判决发生效力，此种处理方法并未减损原告再诉的可能性，原告基于同一事实理由仍可再行起诉。但从诉讼经济角度来说并非恰当，在一审已经作出本案判断的情况下二审驳回原告的诉讼请求并非完全不可行。如《日本民事诉讼法》第307条并未一律要求二审法院将案件发回重审，而是根据案件具体情形，在案件无再次辩论必要时直接由二审法院作出裁判而非发回重审。因此，当诉讼要件欠缺时并非一律排除禁止不利益变更原则的适用。

一审法院认为欠缺诉讼要件作出的不予受理或者驳回起诉裁定，当事人上诉后二审法院发现符合受理条件的，根据我国《民诉法解释》第332条的规定，二审法院应当在撤销原裁定的同时指定一审人民法院审理，并未有如《日本民事诉讼法》第307条的类似规定。除非我国立法作出修改规定，在此种情形下二审法院可以对本案要件进行审理并作出实体性判决，否则对于诉讼要件欠缺的情形在二审程序中并无禁止不利益变更原则适用的余地。

2．程序违法时。对于一审法院违反法定程序作出原告一部分胜诉一部败诉的判决，在只有被告提起上诉时，对于二审法院能否将一审法院判决结果全部废弃的问题学术界存有争议。“一部上诉全部废弃的观点认为，诉讼程序重大瑕疵以及诉讼要件是否具备属于法院依职权调查的事项，不属于当事人处分权的范围，法院不受当事人声明不服的拘束，不适用禁止不利益变更原则，法院可将原判决全部废弃。一部上诉该部废弃的观点认为，考虑到对上诉人利益的保护，此种情形下亦应有禁止不利益变更原则的适用，法院仅能在上诉人声明不服的部分范围内废弃原判决。”[17]4

对于上述争议，我国台湾学者陈计男认为，在仅有被告提起上诉时，二审法院基于禁止不利益变更原则的要求，仅须将原判决被告上诉部分改判为驳回原告之诉。此外，在仅有原告提起上诉时，日本学者和实务界多赞同应将原判决全部废弃，认为如果仅依禁止不利益变更原则对原告不服声明的部分进行废弃，被告可以依据再审程序进行救济，从而使根据禁止不利益变更原则维持的一审原告胜诉部分失去意义[4]302。但此通说忽视了民事诉讼中对于再审的特殊规定，如《日本民事诉讼法》第338条规定，如果当事人明知某事由不在控诉或上告程序中主张，则不得以再审之诉的形式声明不服。类似的，依据我国台湾地区“民事诉讼法”第496条的规定，若当事人知其事由而不在上诉中主张，则不得以再审之诉的方式声明不服。当一审法院作出原告一部分胜诉一部分败诉的判决时，在上诉审中研究禁止不利益变更原则的适用并非没有意义。对此，陈计男认为此问题可以通过法官行使阐明权予以解决，使被上诉人知悉其在上诉中可通过提起附带上诉的方式扩张上诉法院的审理范围。如果被上诉人放弃附带上诉，第二审法院可基于禁止不利益变更原则的要求，仅就原告上诉部分驳回其上诉[17]5。

上述通过法官行使阐明权使被上诉人提起附带上诉的做法，是在大陆法系国家立法对于再审之诉提起条件进行严格限制的背景下进行的讨论。若程序性事项的违反仍有禁止不利益变更原则适用的情形，在仅有上诉人一方提起上诉时，被上诉人若在上诉中不提起附带上诉也不能通过再审予以救济。为维持双方当事人利益的平衡，因而要求法官在此情形下进行阐明。我国上诉程序中并未规定附带上诉制度，对于一审法院违反法定程序作出原告一部分胜诉一部分败诉的判决，若在二审中适用禁止不利益变更原则，在仅有原告提起上诉的情况下被告无法通过附带上诉渠道进行救济。同时，我国再审制度没有《日本民事诉讼法》第338条、我国台湾地区“民事诉讼法”第496条必须先在上诉中提起相关事由否则失权的限制。虽然二审法院对一审违反法定程序作出的判决适用禁止不利益变更原则仍可通过再审程序予以救济，但徒增讼累。因此笔者认为，若我国在上诉审中引入禁止不利益变更原则，应将程序违法作为其适用的例外。

3．形式上的形成之诉。一般认为形式上的形成之诉排除禁止不利益变更原则的适用，但并非没有争议。如甲乙请求分割一块共同共有的土地，一审法院将土地分割为AB两部分，A部分由甲单独取得，B部分由乙单独取得，由于AB两地面积、地价不同，法院同时判决甲应补偿乙价款50万元。甲不服提起上诉(乙未上诉)，二审法院审理结果为将土地分割为AB两部分，相差价值应为80万元时，依据我国台湾地区通说二审法院应将原判决废弃，将共有土地分割为AB两部分，由甲分得A部分乙分得B部分，并由甲补偿乙80万元。从结果上看，甲上诉的结果是多给付乙30万元的补偿。此情形下能否因为共有物分割之诉的非讼性质而不适用禁止不利益变更原则？对共有物的分割应按照各共有人应有的份额，将原物分配给各共有人或变卖共有物将价金分配给各共有人。在对原物进行分配时，如果有共有人不能按照应有部分获得分配，则应当依据我国台湾地区“民法典”第824条第2项的规定，通过价金进行补偿。由于共有人对分得部分主观上需求不同，因此均可以提起上诉。若二审法院对一审法院土地分配的判决予以维持，仅将补偿从一审的50万元改为80万元，被上诉人对于一审判决补偿50万元既未上诉也未附带上诉，仅因共有物分割之诉为形式上的形成之诉便排除禁止不利益变更原则的适用，使上诉人多补偿被上诉人30万元有值得商榷之处[4]306-307。

4．强行法事项。针对强行法事项能否成为禁止不利益变更原则适用的例外存在不同观点。有观点认为，违反国家利益、社会公共利益等并不能成为排除禁止不利益变更原则适用的理由[18]。国家利益、社会公共利益等强行法事项具有模糊性，至今无明确的内涵和外延，运用不当会干涉当事人的处分权，变相排除禁止不利益变更原则的适用。另有观点认为，只有在维持原判决不危害社会公众利益或他人权益时，才可考虑适用禁止不利益变更原则[19]。郑州“电梯劝阻抽烟案”二审法院以《民诉法解释》第323条第2款中的“损害社会公共利益”为由对一审判决进行了改判，做法是否妥当存有争议。

三、禁止不利益变更原则适用的类型化分析

诉的客观合并是指从诉讼一开始原告便针对被告提出几个请求并以一个诉申请法院审判的情形，此种诉讼具有特殊性和复杂性[20]178。通过对禁止不利益变更原则在诉的客观合并和发回重审中的情形进行类型化分析，旨在使此原则的适用清晰化。

(一)单纯合并之诉

单纯合并之诉即同一原告对于同一被告，以一诉状同列数宗诉讼，向法院请求判决的诉之合并。单纯合并包括无牵连的单纯合并和有牵连的单纯合并两种情形。有牵连的单纯合并包括法律上的相牵连和事实上的相牵连。如原告基于和被告之间的买卖契约合并提起给付买卖标的物以及请求给付违约金即为法律上的相牵连，原告基于订立买卖和承揽合同请求被告给付买卖价金和承揽报酬即是事实上的相牵连[21]235。

对于无牵连的单纯合并之诉法院可以分开审理分开裁判，但对于有牵连的单纯合并之诉应一并审理一并裁判。在单纯合并之诉中，原告基于两个诉讼标的分别提出了A请求和B请求，若法院对A请求判决原告胜诉，B请求判决原告败诉，仅原告针对B请求提起上诉，或仅被告针对A请求提起上诉，若二审法院查明A请求和B请求均欠缺诉讼要件时，笔者认为，在分开审理和裁判的情形下，法院仅对当事人提起上诉的请求进行审查并作出驳回起诉的裁判，对未上诉的另一裁判不予审查。对于合一裁判的情形，在当事人仅对部分请求提起上诉的情形下全案亦发生移审效力，未上诉的请求亦不能确定。法院可以对全案进行审查，以全案诉讼要件欠缺为由将A请求和B请求一并驳回起诉，此时法院不受禁止不利益变更原则的限制。

(二)预备合并之诉

预备合并是指相同原告对相同被告，主张两个以上理论上不能兼容的诉讼标的及诉的声明[注]对于主位请求和预备请求是否必须兼容有不同观点。日本和我国台湾地区通说认为两者具有互斥关系，但德国通说和司法实务认为两者不必存在排斥关系。参见罗水平，熊洋：《论客观的预备合并之诉及对我国立法之借鉴》，《求索》2009年第9期，第148页。，在同一诉讼程序中合并起诉，并就各诉讼标的和诉之声明定有先后顺序，在先的诉(主位请求)无理由时请求法院就后位的诉(预备请求)进行判决，在先的诉有理由则不请求就后位的诉作出判决[注]如原告请求法院交付买卖标的物，因被告进行契约已经解除的抗辩，因此原告预备请求被告依解除契约恢复原状的效果，返还原先交付的买卖价金。参见杨建华，郑杰夫：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社2013年版，第216-217页。。预备合并之诉的裁判有三种形式：法院支持主位请求，原告胜诉；法院支持预备请求，原告胜诉；法院对主、备位请求均不支持，原告败诉。

基于预备合并之诉的概念，法院支持了主位请求便不存在对预备请求的判决。此时原告全部胜诉缺乏上诉利益，只有被告可以提起上诉，若二审法院认为上诉无理由驳回上诉即可。如果二审法院认为主位请求无理由，则存在能否对预备请求进行审理的争议。预备合并之诉有利于缓解旧诉讼标的理论下带来的多次诉讼的讼累，从而一次性解决纠纷，但在上诉审层面遇到了理论上的难题。一审法院对预备请求并未进行审理，二审法院直接对预备请求进行裁判在某种程度上有侵犯当事人审级利益和违反处分主义之嫌。笔者认为，基于上诉不可分原则备位请求亦移审至二审法院，一审法院对主位请求进行审判时可以视为其已经对预备请求进行了实质审理，因此没有必要因审级利益而否定上述处理。

当一审法院驳回主位请求而支持预备请求且只有被告提起上诉时，若二审法院认定预备请求无理由而主位请求成立，因原告未声明不服，二审法院当然可以撤销原判关于支持预备请求的部分并驳回原告的诉讼请求。但二审法院是否可以将原判关于驳回主位请求的部分改判为支持该请求呢？日本判例和多数说认为，虽然驳回主位请求部分也发生移审和系属的效力，但由于原告没有提起上诉和附带上诉，因此不能成为上诉审的对象，二审法院不得改判支持主位请求。有力说则认为二审法院可以对其进行改判，即支持主位请求。既然原告获得了预备性合并这种形式的程序保障，则应该整体把握其所提出的两个请求，用不服申请这一概念将两个请求割裂开来的做法是不自然的。一方面让基于预备请求成立而胜诉的原告提起不服申请有强人所难之嫌；另一方面被告在一审中败诉，二审中被告不是以预备请求而是以主位请求再次败诉(限于在数额上不会带来更为不利益的情形)并不违反禁止不利益变更原则的要求，法院可以根据自身的判断作出妥当判决[5]454。

笔者赞同有力说的观点，只要判决主文不会对被告在数额上带来不利益法院即可支持主位请求。当一审驳回主位请求而支持预备请求时，原告被告均有上诉的利益。在只有原告提起上诉且上诉法院支持主位请求时，二审法院应当在撤销原判的基础上自行改判，防止出现原告获得主位请求和备位请求两个胜诉判决。若上诉审认定两个诉讼请求均不成立时，二审法院应驳回上诉，维持一审判决。

(三)竞合合并之诉

竞合合并之诉，即原告合并起诉主张数请求，以单一声明达其数请求同一目的的合并之诉[注]对于竞合合并之诉的归类有不同观点。我国大陆和台湾地区学者一般认为其与重叠合并之诉是同一概念。但学者中村英郎将其归入预备合并之诉的范畴，参见中村英郎：《民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第125页。。对竞合合并之诉的讨论建立在旧诉讼标的理论的前提之下，如果采纳新诉讼标的理论以法律上的地位为诉讼标的之识别标准，则不存在竞合合并的问题。对于竞合合并之诉法院应如何裁判学者见解不一。有观点认为从诉讼经济的角度出发，如果认为原告合并的数个请求中有一个有理由时法院即可作出原告胜诉的判决。其中一个诉讼标的有理由即可达到目的，没有再就其他诉讼标的进行判决的必要。对于其他不合法或无理由的请求，可在判决理由中予以说明或不予理会[21]242。另有观点认为，在传统诉讼标的理论下当事人就各争执的法律关系均有请求法院裁判的权利。在当事人不对各诉讼标的另行起诉而选择合并裁判时，除非法院有其他程序法上的理由可以不予裁判，否则不依据当事人主张的数个诉讼标的进行裁判将会对当事人的诉权产生影响。虽然当事人的起诉仅有一个目的，但不同的诉讼标的在法律上具有不同的效果，如在举证责任轻重方面存在不同，因而请求法院对各诉讼标的均予以裁判并非没有保护的必要[22]。也有观点认为对于当事人请求法院一并判决或择一判决有不明了的情形时，审判长应当行使阐明权[23]。

与其他合并之诉不同，竞合合并只有一个诉的声明，此时基于实体法律关系产生的诉讼标的竞合与当事人在诉讼中采用多个攻击防御方法具有相似性。所谓攻击防御方法是指原告和被告为了贯彻其攻击性或防御性的申请并证明其理由而进行的手段性陈述[20]76。因此，在一审程序中法院基于诉讼经济的考虑可以在一个请求权有理由的情况下作出判决，对其他请求权不予评价。基于续审主义，当事人可在二审中提出新的攻击防御方法。类似的，在竞合合并之诉中二审法院可以基于上诉移审效力，对一审中未审查的法律关系进行审理。

在竞合合并之诉中，如果原告主张不当得利返还请求权(A请求)和侵权行为损害赔偿请求权(B请求)，声明同为请求被告给付10万元。第一审理结果认为不当得利返还请求权有理由故而作出原告胜诉判决，被告不服提起上诉。基于上诉不可分原则，被告就A请求之上诉移审效力及于B请求。当二审法院认为A请求无理由而B请求有理由时，根据禁止不利益变更原则，法官应当在判决主文范围内对一审和二审判决进行比较并驳回上诉。此时基于诉讼经济方面的考量，无论是基于A请求还是B请求判决上诉人败诉均未对上诉人造成实质的不利益。若法院认为A请求和B请求均不成立，此时也应驳回上诉。

(四)发回重审

大陆法系国家在适用禁止不利益变更原则时面临的另一个问题是当二审判决被三审法院撤销发回二审法院重审时，二审法院是否受禁止不利益变更原则的限制，能否对上告人作出比原二审判决更为不利的判决？如原告100万元的请求二审判决只支持了50万元，原告提起上告，上告审法院撤销原判发回重审。此时如果二审法院最终认定只有40万元是正确的，其能否作出40万元的判决？

对此，通说观点认为只要案件发回二审法院重新进行了口头辩论，法院就可以作出40万元的判决，二审中的禁止不利益变更原则只与原来的一审判决发生关系。日本学者高桥宏志和我国台湾学者陈计男均持此观点。高桥宏志认为，就二审法院对案件重新作出审理而言，其与第一次二审判决之间的关系已经十分疏远，基于利益的考量不能把原告意图绝对化。日本学者花村治郎持不同见解，其认为根据禁止不利益变更原则的要求，新的二审不得作出低于50万元的判决。其认为当三审法院撤销原判自行改判时受禁止不利益变更原则的要求不得作出低于50万元的判决，而一旦发回二审法院重审就不再受该原则的拘束有失平衡。从处分主义的角度出发也存在问题，即违背了原告为求得有利判决而提起上告的本意。基于此观点，对于一审判决提起的控诉，在二审法院撤销原审判决发回重审的情况下，新的一审判决也不能作出与原一审判决相比对控诉人更为不利的判决[5]450。

我国实行两审终审制，不存在三审法院撤销原裁判发回二审法院重审的问题。对于二审法院撤销原判发回一审法院重审的情形主要规定在《民事诉讼法》第170条中，针对基本事实认定不清、原判决遗漏当事人以及严重违反程序的情形。基本事实认定不清和原判决遗漏当事人的情形会严重影响裁判的真实性，不应受禁止不利益变更原则的约束。对于严重违反法定程序的情形，并不一定导致案件实体性事项认定错误，但仍有极大可能造成案件实质上的不公正。笔者认为，对于二审法院撤销一审判决发回重审的情形不存在禁止不利益变更原则适用的余地，只要案件发回重审后一审法院给予了双方当事人充分的辩论机会，便可以对上诉人作出比原一审裁判更为不利的判决[注]将发回重审作为禁止不利益变更原则适用的例外有可能导致二审法院以发回重审的方式规避此原则的适用。因此我国在引入禁止不利益变更原则的同时应对发回重审从严把握。。

四、禁止不利益变更原则的引入与规制

我国立法虽然规定了二审审理范围，但并未从真正意义上确立禁止不利益变更原则，司法实践中虽有适用但并未形成强制性约束。我国在引入禁止不利益变更原则时应采用大陆法系国家“撤销或变更判决的范围应限于不服申请的限度内”的立法方式，并在此基础上通过列举的方式规定此原则适用的例外。

(一)禁止不利益变更原则引入的合理性

1．我国引入禁止不利益变更原则的可行性。从我国学术界对于二审审理范围的立法梳理看，主要涉及《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(下文简称《民诉意见》(已废止))第180条、《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(下文简称《审判方式改革规定》)第35条、1982年《民事诉讼法》第149条、1991年和2007年《民事诉讼法》第151条、2012年《民事诉讼法》第168条以及《民诉法解释》第323条[注]1982年《民事诉讼法》第149条规定：“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制”。1991年、2007年《民事诉讼法》第151条和2012年《民事诉讼法》第168条均规定：“人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。《民诉意见》(已废止)第180条规定：“第二审人民法院依据民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”。1998年《审判方式改革规定》第35条规定：“二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益或他人利益的除外”。同法第36条规定：“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。《民诉法解释》第323条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。。从立法演进看，《民诉法解释》第323条为2012年《民事诉讼法》第168条和《审判方式改革规定》第35条的综合，在贯彻两者基本精神的基础上对用词进行了修改[24]。学界普遍认为我国并未确立真正意义上的禁止不利益变更原则[注]也有少数学者认为我国在民事诉讼上诉审中已经确立了禁止不利益变更原则，理论上需要解决的是这一原则在民事审判中应如何运用。参见郝振江：《论民事上诉中的禁止不利益变更原则》，《宁夏大学学报(人文社会科学版)》2010年第2期，第85页；许俊强：《民事二审程序应确立禁止不利变更原则》，《人民司法》2000第1期，第54页。，2012年《民事诉讼法》第168条和《民诉法解释》第323条仅确立了二审法院应当在上诉人上诉请求的范围内进行审理，并未像大陆法系国家一样明确规定上诉法院对于原判决应当在上诉人“声请不服的限度内进行变更或撤销”。禁止不利益变更原则直接规制的是上诉法院的裁判范围而非审理范围，但审理范围与裁判范围通常具有一致性。笔者认为，我国现有立法中对于二审审理范围的规定为禁止不利益变更原则的确立提供了可接受的土壤。

2．我国引入禁止不利益变更原则的必要性。我国立法并未在上诉审中明确规定禁止不利益变更原则，但从现有司法实践看，法官在审理案件的过程中贯彻了该原则的理念。禁止不利益变更原则虽然很大范围内得到了实务界的认可[注]如(2010)扬商终字第0021号民事判决，参见刘毅，徐东庆：《禁止不利益变更原则在民事上诉中的适用》，《人民司法》2010年第20期，第86-89页。，但并未形成强制性的约束。上诉法官违反禁止不利益变更原则作出的裁判并不能作为认定错案的依据。郑州“电梯劝阻抽烟案”中，二审法院作出和一审相比对原告更为不利的裁判，亦说明禁止不利益变更原则并未在司法实践中得到彻底遵循[注]笔者并不赞同此案中原告(上诉人)关于“撤销原判，支持原告的全部诉讼请求”的表述意味着原告的不服声明为全部的一审判决，而是限于和一审诉讼请求相比一审判决对原告不利的部分。否则，我国上诉人通常“撤销原判”的上诉请求表述将会使禁止不利益变更原则几乎无适用的空间。。基于对当事人处分权的尊重和推进我国职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转变，有必要通过立法的方式将禁止不利益变更作为上诉审中的一项基本原则。

(二)我国立法建言

在对引入禁止不利益变更原则基本无争议的前提下，我国应该选择何种立法模式，是模仿德日立法，明确上诉法院的裁判范围，还是像《汉诺瓦草案》一样直接规定“禁止法院对上诉人进行不利益变更”。笔者赞同大陆法系国家现有“撤销或变更判决的范围应限于不服申请的限度内”的规定，而不宜直接采用《汉诺瓦草案》“禁止法院对上诉人进行不利益变更”的立法方式。首先，从大陆法系国家现有的立法看，不管是《德国民事诉讼法》第528条还是《日本民事诉讼法》第304条，均未采纳《汉诺瓦草案》的立法方式。从禁止不利益变更原则的立法演进可以看出其借助于上诉请求拘束原则予以实现[16]84。其次，民事诉讼涉及的是私益纠纷，并非像刑事诉讼和行政诉讼一样立足于对当事人的处罚而无利益平衡的考量，不存在一方利益提升另一方利益减损的担忧[7]159。此外，如上文所述禁止不利益变更原则本身具有公益性较强的众多例外情形，不宜直接规定“禁止法院对上诉人进行不利益变更”。

对于禁止不利益变更原则适用的例外情形，现有大陆法系国家并未通过直接列举的方式进行规定，更多的是在司法实践过程中通过案例的形式进行总结。考虑到我国司法适用的统一性，对禁止不利益变更原则可采用列举加兜底条款的方式进行规定。具体可采用如下立法：第二审人民法院撤销或变更判决的范围应限于上诉人不服申请的限度内，但涉及诉讼要件欠缺、程序违法、第三人参加、非讼事项、附随事项、调解事项的除外。笔者并不赞同将损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益此类强行法事项作为禁止不利益变更原则适用的例外。由此导致的对国家利益、社会公共利益、他人合法权益的侵害，可通过第三人撤销之诉或者审判监督程序解决。

基于我国对于案件实体真实的追求，笔者认为禁止不利益变更原则应在判决主文范围内适用，判决理由的变更并不违反禁止不利益变更原则。如果单纯的认为禁止不利益变更原则划定了上诉审的审判范围，则难以调和上文提到的在预备合并之诉以及竞合合并之诉中法官对于案件事实的认定和上诉人不服声明范围的冲突。此外，禁止不利益变更原则的确立面临与《民事诉讼法》第170条第2款认定事实错误或者适用法律错误之间的冲突，这也正是郑州“电梯劝阻抽烟案”中面临的难题，只是法院以损害社会公共利益为由巧妙的对此问题进行了回避。但是，由于笔者坚持强行法事项不得成为禁止不利益变更原则适用的例外，因此不得不对禁止不利益变更原则与《民事诉讼法》第170条第2款之间的冲突进行调和。笔者认为，当出现《民事诉讼法》第170条第2款规定的情形时，应在判决理由中予以纠正，但基于禁止不利益变更原则的适用，在仅有一方上诉的情形下，不得对上诉人作出比一审更为不利的判决。因程序正义而导致的实质不正义可通过审判监督等程序予以救济。

我国众多学者对引入禁止不利益变更原则可能会导致当事人滥诉表示担忧。因此，主张引入禁止不利益变更原则的学者基本都赞同通过设立附带上诉制度来消除确立此原则带来的弊端，以达到双方当事人的攻防平衡。附带上诉是指“被上诉人在已经开启的上诉程序中提出申请，请求对被声明不服的判决作出有利于自己的变更”[25]。确立禁止不利益变更原则的大陆法系国家目前均有附带上诉制度的规定[注]如《德国民事诉讼法》第524条，《日本民事诉讼法》第293条。。因上诉人受到上诉不可分原则及禁止不利益变更原则的保护，为维持均衡，故允许被上诉人提起附带上诉，以排除禁止不利益变更原则的适用[26]。

禁止不利益变更原则由罗马法中的上诉共通原则演化而来，附带上诉制度也源于罗马法。禁止不利益变更原则旨在保护上诉人的利益，附带上诉制度旨在保护被上诉人的利益，致力于双方当事人的地位平等。有一点应该明确，上诉权滥用不过是禁止不利益变更原则可能导致的弊端，附带上诉有利于解决这一问题，但并不能将此作为附带上诉制度设立的唯一初衷，也不应认为附带上诉制度的存在是禁止不利益变更原则确立的前提。虽然笔者赞同在我国民事诉讼法中引入禁止不利益变更原则，也赞同附带上诉制度可在一定程度上规制适用禁止不利益变更原则可能导致的滥诉问题，但考虑到上诉程序的复杂程度与我国现有法官水平的适应度，以及缺少相应深入理论探讨和司法实践总结的现状，笔者不赞同在确立禁止不利益变更原则的同时贸然引进附带上诉制度，而应基于司法实践作进一步的调研和论证。