陈淑珍，徐国亮

（1.国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心福建分中心，福建 福州 350000；2.国家知识产权局专利局专利审查协作江苏中心，江苏 苏州 215163）

并不是所有的发明创造都属于专利保护的客体，在专利审查实践中，经常遇到发明专利申请不属于专利权保护的对象的问题。本文梳理了我国法律中涉及不授予专利权客体的相关规定，并且通过典型案例对这些规定进行解析，以期望能够为发明人撰写发明专利申请时提供一些参考。

一、我国法律相关规定

（一）专利法第五条相关规定

我国《专利法》[1]第五条规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”规定此类申请不得被授予专利权，主要是基于国家和社会的利益考虑。

其中，专利审查实践中经常遇到的是违反法律的情形，《专利审查指南2010（修订版）》（下称《专利审查指南》）[2]第二部分第一章进一步规定：“法律，是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。它不包括行政法规和规章。发明创造与法律相违背的，不能被授予专利权。例如，用于赌博的设备、机器或工具；吸毒的器具；伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备等都属于违反法律的发明创造，不能被授予专利权。”

（二）专利法第二十五条相关规定

我国《专利法》[1]第二十五条第一款第（三）项规定：“对下列各项，不授予专利权：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；（五）用原子核变换方法获得的物质；（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。”

其中，在专利审查实践中经常遇到的是上述第（二）项规定的“智力活动的规则和方法”以及第（三）项规定的“疾病的诊断和治疗方法”。

对“智力活动的规则和方法”，《专利审查指南》[2]第二部分第一章进一步规定：“智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。如果一项权利要求，除其主题名称以外，对其进行限定的全部内容均为智力活动的规则和方法，则该权利要求实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法，也不应当被授予专利权。”

对“疾病的诊断和治疗方法”，《专利审查指南》[2]第二部分第一章进一步规定：“疾病的诊断和治疗方法，是指以有生命的人体或者动物体为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程”，其不能被授予专利权的原因主要是：“出于人道主义的考虑和社会伦理的原因，医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由。另外，这类方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象，无法在产业上利用，不属于专利法意义上的发明创造。因此疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权。”[2]

（三）专利法第二十二条第四款相关规定

我国《专利法》[1]第二十二条第四款规定：“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”

《专利审查指南》[2]第二部分第五章进一步规定了不具备实用性的几种情形：“无再现性、违背自然规律、利用独一无二的自然条件的产品、人体或者动物体的非治疗目的的外科手术方法、测量人体或者动物体在极限情况下的生理参数的方法、无积极效果。”

其中，在专利审查实践中经常遇到的是上述的“人体或者动物体的非治疗目的的外科手术方法”。其中，外科手术方法，是指“使用器械对有生命的人体或者动物体实施的剖开、切除、缝合、纹刺等创伤性或者介入性治疗或处置的方法”[2]。非治疗目的的外科手术方法，直接以人体或动物体为实施对象，无法在产业上应用，因而不具备实用性。

二、专利申请典型案例分析

（一）不符合专利法第五条的规定

[案例1]

权利要求1：

1.一种吸入系统，其特征在于：所述系统包含：

（1）计量型药剂吸入器装置，用以通过可控的加热一植物材料以向一受试者肺部递送在所述植物材料中的至少一药理活性剂的至少一预定蒸发量，以便蒸发所述试剂的所述至少一预定蒸发量；所述植物材料包括大麻；

（2）控制器，连通所述吸入器装置，并配置用以基于通过在所述受试者中的所述试剂所诱导的至少一药效动力学效应的一数据的指示来控制所述预定蒸发量。

案例分析：

本案涉及一种吸入系统，而且其中吸入的物质包括蒸发的大麻成分，可见该权利要求请求保护的吸入系统涉及吸毒器具，与我国法律相违背，不符合专利法第五条的规定，不能被授予专利权。

虽然在国外有些国家大麻不属于违禁品，发明人原本是想利用微量的大麻作为药用价值，将其用于供人体吸入进行疾病的治疗，但是大麻在我国属于毒品，依据我国法律，吸入大麻的装置属于吸毒器具，不能被授予专利权。发明人在撰写发明专利申请时应当注意，诸如此类的发明，由于违反了我国法律，无论其请求保护的是方法还是装置，都不属于专利权保护的客体。

（二）属于专利法第二十五条规定的智力活动规则和方法

[案例2]

权利要求1：

1.单方向中点距门牌地址及街道位置的标示牌，其特征在于：标示牌上设有用于标示街道名的街道名标识、用于标示方向的方向标识及用于标示距离的中点距标识，所述中点距标识为阿拉伯数字，所述方向标识为文字或字符。

案例分析：

虽然权利要求1 请求保护的是一种标识牌，但是该权利要求除主题名称外，对其限定的内容仅仅涉及标记于其上的信息内容，例如：“用于标示街道名的街道名标识、用于标示方向的方向标识及用于标示距离的中点距标识，中点距标识为阿拉伯数字，方向标识为文字或字符”，因此，权利要求1 实质上请求保护的是信息内容本身，标识牌上的这些内容均是由人的主观思维根据各类地理情况确定的，是一种信息的表述方式，是智力活动的规则和方法。

[案例3]

权利要求1：

1.基于3D 音效的听视觉，其技术特征是：将物体的属性（如：距离、性质、形状、颜色）在物体空间位置的3D 音效响起返回给耳朵达到表现物体的听视觉。

案例分析：

权利要求1 的主题是听视觉，具体为利用3D音效和其它声音相关信息对物体的各种属性进行表达，将物体的视觉特征（如物体的空间位置、距离数值、大小、形状、颜色等）用音效特征（如频率、音色等声音信息）表述出来，可见该权利要求1 只是对视觉特征的信息表述，属于智力活动的规则和方法。

（三）属于专利法第二十五条规定的疾病诊断和治疗方法

[案例4]

权利要求1：

1.一种基于超声影像的心脑血管病变双因子的判断方法，其特征在于，对超声影像进行处理，根据平均内中膜横切面面积以及血管僵硬度对心脑血管病变进行定量评估。

案例分析：

虽然该方法是通过计算机处理实现对心脑血管病变的评估，但是该方法使用的是从人体获得的超声影像，实质上也是以人体为实施对象，获得的结果是人体是否存在心脑血管病变的诊断结果，可见该方法属于疾病诊断方法，不能被授予专利权。

[案例5]

权利要求1：

1.一种人工髋关节置换手术的术前计划方法，其特征在于，包括：

输入多个包括骨盆及大腿骨在内的患者下肢的二维断层图像；

根据所述图像输入装置输入的多个二维断层图像，再构筑出包括骨盆及大腿骨在内的患者下肢的三维图像；

根据所述图像再构筑装置获得的骨盆及大腿骨的三维图像，决定设置于骨盆髋臼的人工关节的设置位置及设置方向。

案例分析：

权利要求1 是一种术前规划方法，虽然该方法的各个步骤都是由计算机程序来实现的，但是该方法是基于人体的个性身体数据（例如包括骨盆及大腿骨在内的患者下肢的二维断层图像），进行数据处理规划得到适合于该人体的人工关节设置位置和方向，进而用于指导医生进行实际的人体手术。该方法直接应用于治疗过程，如果对其予以授权，那么将医生在实施手术前作必要准备时选择的自由将被限制，有违专利法的立法本意，因而此类手术规划方法属于疾病的治疗方法，不能被授予专利权。

（四）不具备专利法第二十二条第四款规定的实用性

[案例6]

权利要求1：

1.一种借助一磁系统对一胶囊内窥镜的运动进行控制的方法，其中所述胶囊内窥镜位于患者的一中空器官内，所述方法包括下列步骤：

在一运动信号中检测所述胶囊内窥镜与时间相关的位置的变化情况；

检验所述运动信号中的一周期性信号分量；

测定所述周期性信号分量的频率；

所述磁系统向所述胶囊内窥镜施加一个与所述频率同周期且与所述运动信号方向相反的力。

案例分析：

该权利要求中，当胶囊内窥镜在人体内部时，借助磁系统对胶囊内窥镜施加力，从而控制其运动，可见该方法使用器械介入人体，属于非治疗目的的外科手术方法，不具备实用性。

三、小结

对于发明专利申请，发明人在撰写时应当首先注意判断该发明创造是否属于专利权保护的客体，其中，尤其注意以下几类：

第一类，对于涉及违反国家法律的发明创造，无论其撰写为装置还是方法，均不属于专利保护的客体，例如案例1 中的吸入植物材料（如大麻）的蒸发物的装置，虽然没有明确限定为吸毒器具，但其实质上属于吸毒器具，不能被授予专利权。

第二类，若权利要求请求保护的内容全部均信息表述方法（如案例3），或者除了主题名称外，其他内容均为信息表述内容（如案例2），那么这两类权利要求均属于智力活动的规则和方法，不能被授予专利权。

第三类，对于由计算机执行的方法，如果以人体为对象，并且获得了疾病诊断结果或者健康状况，例如案例4，则属于疾病诊断方法；如果该方法属于手术规划方法（如案例4），由于其基于病人个体的身体数据，并且直接对病人手术进行指导，若对其授权，医生在实施手术前作必要准备时选择的自由将被限制，有违专利法的立法本意，因而属于疾病治疗方法，不能被授予专利权。

第四类，对于对人体实施的方法，即使其不是用于疾病诊断和治疗，还需要判断其是否使用器械介入人体，如果该方法虽然不用于治疗，但是使用器械介入了人体，那么该方法属于非治疗目的的外科手术方法，不具备实用性。