杨勤之

内容提要：持续提升知识产权审查质量和效率，提高知识产权授权注册质量是新形势下对知识产权工作提出的新要求。专利法中有关创造性的规定是为了不阻碍技术的发展、提高创新能力而制定的。拟通过对世界主要国家和知识产权组织关于创造性的法律规定、创造性判断的主体以及创造性判断方法进行对比、分析和研究，提出对新形势下创造性审查相关问题的一些思考。

进入新时代，党中央和国务院多次对知识产权工作出重要指示，尤其对提高知识产权审查质量和审查效率作出具体指示。而在专利审查中是否具备创造性是确保授权质量的一个重要条件，创造性也是发明申请审查实践中使用最多的法律条款。专利法中有关创造性的规定的主旨在于防止对所属技术领域的技术人员容易做出的发明授予专利权。从知识产权制度发展来看，随着经济和技术发展，世界主要国家在授予专利权时均增加了创造性条件。为了更好适应新形势，有必要通过研究世界主要国家和组织对创造性问题的相关法律规定，以探索适应新形势要求的中创造性审查标准。

一、各国关于创造性审查的规定

（一）中国

1.关于创造性的法律规定

自1985年4月1日第一部中国专利法实施，中国专利制度已经发展了三十多年。我国专利法的立法宗旨之一在于保护专利权人的合法利益、通过授予专利权来鼓励发明创造。《专利法》第22条第3款规定了发明授予专利权的创造性条件，要求发明同时具有突出的实质性特点和显著的进步。《专利审查指南（2010）》规定，突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的；发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。①《专利审查指南（2010）》第二部分第四章第3.2 节。

2.创造性判断的主体

发明是否具备创造性，我国专利法规定应当基于“所属技术领域的技术人员”的知识和能力进行评价。提出“所属领域技术人员”的目的是为了保证创造性评判中有一个相对统一的标准。《专利审查指南（2010）》中规定所属领域的技术人员②《专利审查指南（2010）》第二部分第四章第2.4 节。“知晓发明所属技术领域所有的普通技术知识”“具有常规实验手段的能力”“不具有创造能力”，具有从其他技术领域中获知相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。

3.创造性判断的方法

关于创造性判断，《专利审查指南（2010）》规定，判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见；判断发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。

对是否是显而易见的判断，我国通常按照“三步法”进行判断。从审查实践来看，“三步法”判断的第三步中的显而易见性也是创造性判断的难点，究其原因，一是作为本领域技术人员的水平有一定的主观性；二是对于显而易见性，目前专利审查指南列出以下三种情况下被认为是现有技术给出了解决本申请技术问题的技术启示，即认为以下三种情况下技术方案是显而易见的，具体包括：（1）与最接近的现有技术相比的区别特征为解决本申请技术问题的本领域公知常识；（2）区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段例如其他实施方式且在其它实施方式中所起的作用与其在本申请中相同；（3）区别特征在另一份对比文件披露，且在另一份对文件中所起的作用与其在本申请中相同。从上述可以看出，判断是否给出技术启示时，发明实际所解决的技术问题是判断时主要考虑的因素，而随着新技术发展，有一些申请的改进并不完全遵循基于发现技术问题并提出解决方案的顺序。

而对是否具有显著的进步的判断，主要考虑是否具有有益的技术效果。专利审查指南中列出了几种情形认为发明具有有益效果，其中包括发明代表某种新技术的发展趋势；或者发明属于不同技术构思的技术方案但其效果基本能够达到现有水平。

另外，我国专利审查指南还列出了解决技术难题、克服技术偏见、取得预料不到的技术效果以及商业上获得成功等其他辅助因素。

（二）美国

1.关于创造性的法律规定

1790年，美国第一届国会通过的《促进实用技艺进步法案》（An Act to promote the progress of useful Arts）规定被授予专利权的发明或发现必须是“足够有用的而且重要的”并且“以前也没有人知晓或者使用过”。在Hotchkiss案③Hotchkiss v.Greenwood，52 U.S.248 (1851).中，美国初审法院认为单纯材料的改变对于熟悉该技术领域的设计人员来说不需要更多的创造性或技能；美国最高法院认可初审法院的意见，并在判决中引入了“创造性”概念，即可授权的发明应显示出更多的独创性和技术高度，应当比一个该行业的熟练技工所掌握的更多，即非显而易见性。1952年《美国法典》第35编第103条（以下简称Pre-AIA 35 U.S.C.103）规定了非显而易见性，规定发明必须在整体上相对于现有技术是非显而易见的。这一定义，明确了专利制度只对有真正技术贡献的发明创造才授予专利权。非显而易见性要求的目的在于，将专利权限制在那些对有用的技术状况的进步起到切实作用的创新的范围内。2013年3月16日生效的《美国发明法案》第103条（以下简称AIA 35 U.S.C.103）规定：尽管要求保护的发明按照该法102条的规定没有完全一致地被公开，如果要求保护的发明与现有技术的区别，对于与该要求保护的发明相关的本领域普通技术人员来说，在该要求保护的发明的有效申请日之前，要求保护的发明作为整体考虑看起来是显而易见的，则该要求保护的发明不能获得专利权。而Pre-AIA 35 U.S.C.103与AIA 35 U.S.C.103在非显而易见性判断的不同点在于：是基于发明做出日还是有效申请日。

2.创造性判断的主体

美国专利制度中同样基于“所属领域技术人员”来评判创造性，《美国专利审查程序手册》（MPEP）中定义了“所属领域普通技术人员”是“假想的人”“他被推定已经知道发明之时的相关技术”“能够理解可以应用在所属技术领域的科学和工程原理”、但是“没有对技术组合进行技术改进的能力，除非在现有技术的文献中给出明确教导”。而2007年的KSR案④KSR International Co.v.Teleflex Inc.，550 U.S.398,82 USPQ2d 1385 (2007).中，美国最高法院对“本领域普通技术人员”进行了重新阐释，指出本领域的普通技术人员应当假设为“具有普通创造力的技术人员，而非仅能机械运作的机器人”。美国专利审查指南⑤美国专利商标局《美国专利审查程序手册》（MPEP）第2141.03 段。也作出上述规定。

3.创造性判断的方法

关于创造性判断，从美国法院作出的一系列重要判例的发展可以看出美国对创造性把握尺度的变化趋势。

1966年Graham案⑥Graham v.John Deere Co.，383 U.S.1(1966).，美国最高法院给出判断一项发明是否具有“非显而易见性”的Graham标准，包括：现有技术的范围和内容；发明与现有技术的区别；本领域普通技术人员的水平；以及其他因素（例如商业上的成功、长期渴望解决的技术需求、他人的失败等）。

1982年的TSM准则，要求本领域普通技术人员在确认显而易见性时，应从现有技术文献证据中得到明确教导和启示并产生动机，否则就不能认为具有显而易见性。即认为只有在现有技术中给出了明确清楚的“教导、启示和动机”时，才被认为是显而易见的。该标准是为了防止“后见之明”。

2007年的KSR案，美国最高法院在判决中认为Graham标准明确了专利创造性条件判断时的确定性和统一性，然而僵化、死板地适用“TSM”标准将导致如果没有提供出现有技术中明确的教导或者启示的书面记载，非显而易见性的证明将是极其困难的。美国最高法院在KSR案中重新肯定了Graham案确定的创造性判断方法，在最后的判断步骤上使用包括“教导、启示、动机”准则在内的7项支持显而易见结论的判断准则。在美国最高法院作出的KSR案判决中，以非穷尽的方式列举了显而易见的集中典型类型。同时美国专利审查指南对这些典型类型给出了具体的分析方式。可以看出，美国专利制度在考虑支持显而易见结论时，普遍会关注是否“可以产生可以预料的结果”。例如将已知方法结合现有技术、将已知要素简单替换为另外已知要素、已知技术应用于已知设计等，以及任何基于“Graham分析法”进行的事实解释和分析推理都可用于支持非显而易见性的判断。

2008年3月，美国联邦巡回上诉法院将其解释为：不能僵化地依赖于书面形式的现有技术和专利文献，据此限制本领域技术人员对于其知识和创造力的应用。

从上述重要判例可以看出，KSR案以后，美国专利制度重新定义了本领域的普通技术人员的水平，其对创造性的把握尺度提高。根据判例，美国专利商标局重新明确了关于“非显而易见性”的定义，提出了基本事实调查的Graham判断规则，其包括三个判断因素：确定现有技术的范围和内容、发明与现有技术存在的差别、以及分析相关领域普通技术水平；同时，在审查中需要评估“显而易见”的客观证据的问题（比如商业上的成功、解决长期以来未能解决的技术难题、他人在解决同一问题上的失败、结果的不可预期性等辅助因素）。在美国审查实践中，上述三个判断因素与辅助因素没有明显的时间顺序关系，应同时进行考虑，即不能只在对于显而易见性判断存在犹豫的时候才考虑辅助判断因素，而是将这些客观的证据作为所有证据的一部分进行考虑，认为辅助判断因素也非常重要。可见，美国专利商标局重视辅助判断因素的原因在于，相对于其它的判断因素来说，辅助判断因素被视为是客观存在的。

（三）日本

1.关于创造性的法律规定

1885年颁布实施的《日本专卖专利条例》在专利授权条件中只规定了“新颖”和“实用”两个条件。1959年增加了创造性的规定，第29条第2款规定，在专利申请之前，如果本领域技术人员可以容易地得到发明的技术方案，则不给予该发明授予专利。日本专利局根据其创造性的规定，结合其知识产权立国战略，认为专利创造性条件的设置是为了对那些真正作出技术实质贡献的发明授予专利。

2.创造性判断的主体

日本专利制度中同样基于“所属领域的普通技术人员”来评判创造性，规定“所属领域的普通技术人员”具有“所属技术领域的技术常识”“可采用研究、开发用的通常技术的技术手段”“可发挥材料选择、设计变更等的通常的创作能力”，可将处于发明所属技术领域的申请时的技术内容的全部作为自己的知识；另外，可将与发明要解决的课题相关的技术领域的技术作为自己的知识，也可能是来自多个技术领域的“专家组成的团队”。

3.创造性判断的方法

在关于创造性的判断中，日本通过综合判断支持存在或不存在创造性的事实来确定本领域技术人员能否获得要求保护的发明专利。在审查过程中，首先选择最适合推理的现有技术（称之为“主要现有技术”），对于要求保护的发明与主要现有技术之间的区别，确定采用现有技术的其他部分（称之为“第二现有技术”）或者考虑公知常识，基于支持不存在创造性的各种因素进行推理是否合理。其中支持不存在创造性的因素包括：（1）将“第二现有技术”应用到“主要现有技术”的动机，该动机包括技术领域的关联性、要解决的技术问题的相似性、功能的相似性以及现有技术的内容中给出的暗示等；（2）主要现有技术的设计变形；（3）仅仅是现有技术的集合。而支持存在创造性的因素包括：是否存在有益的效果以及是否存在技术阻碍因素。

即使是与要求保护的发明要解决的问题不同的引证文献，日本审查实践中认为也存在可以否定要求保护的发明的创造性的可能性，只要可以适当地推断出本领域技术人员以与要求保护的发明的问题解决方案不同的思维方式可以容易地获得限定要求保护的发明的内容。

（四）欧洲

1.关于创造性的法律规定

1973年签订、1977年生效的《欧洲专利公约》（以下简称EPC）⑦李明德、闫文军、黄晖、邰中林著：《欧盟知识产权法》，法律出版社2010 年版，第321 页。第52条第1款规定，对于新颖的、具有创造性并且能在工业中应用的全部技术领域的任何发明，可以授予欧洲专利。该条款规定了对于发明授权的实质性条件，包括“新颖性”“创造性”“实用性”以及所属技术领域。关于创造性，如果申请人所声称的发明虽然是新的，但是对于本领域技术人员来说只是显而易见的技术方案，则申请人获得该“发明”的专有权是不适当的。欧洲专利局决定在现实的、有很好平衡途径的基础上适用创造性标准，即不要太高，从而不会否定对现有技术有价值的贡献的保护，也不要太低，以便保证对欧洲专利有效性有较高的预期。EPC第56条规定，对于本领域技术人员来说，如果一项发明与现有技术相比是非显而易见的，则该发明具有创造性。

2.创造性判断的主体

欧洲专利审查指南同样也规定了“本领域技术人员”的定义⑧《欧洲专利局专利审查指南》第G 部分第VII 章第3 节。，其被假定为能够了解所在技术领域的持续发展情况，具备本领域平均水平的知识和能力，知晓本领域的公知常识，具有在本领域中处理常规工作和实验的手段和能力，他可能在临近领域和常规技术领域中寻找启示，受到鼓动时甚至会在相去甚远的技术领域寻找启示。

欧洲专利局上诉委员会判例法⑨欧洲专利局上诉委员会《判例法》第I 部分第D 章第8.1.1 节。明确“本领域的技术人员”是有普通知识和能力的有经验的从业者，并且知晓在相关时期内相关领域的公知常识（普通技术人员）。他具有获得现有技术中所有知识的能力，而且具有进行常规工作和实验的一般手段和能力。该技术人员是技术领域的专家（T 641/00，OJ 2003，352），但他们都没有创造能力（T 39/93,OJ 1997，134）。

3.创造性判断的方法

欧洲专利审查指南规定⑩欧洲专利局《专利审查指南》第G 部分第VII 章第4 节。，在评估创造性时需要考虑的问题是：在申请日之前，本领域技术人员是否可显而易见地获得权利要求中的相关内容。对于是否显而易见，欧洲专利审查指南规定一般采用“问题—解决法”，并指出仅例外的情况可以不采用以上方法。“问题—解决法”包含的三个主要步骤与我国专利法规定的“三步法”基本相同，“问题—解决法”主要包括：确定最接近的现有技术；提出发明实际要解决的技术问题；评价要保护的方案的显而易见性。在确定技术问题时，需要考虑与最接近的现有技术相比的技术效果。在评判显而易见性时，要考察本领域技术人员是否会考虑到最接近的现有技术，为获得请求保护的发明要达到的效果，而采用请求保护的技术特征。

欧洲专利审查还规定了在创造性的评估中存在的其他次要因素（例如可预期的缺陷、预料不到的技术效果、长期的需求、商业上的成功等因素），这些考虑因素称为旁证，不能替代显而易见性评价，如果显而易见性评价结果是明确的，则这种旁证则不需要考虑。

欧洲专利局上诉委员会判例法明确，与EPC第56条的现有技术相比，仅仅对存在创造性的指标进行调查不能取代对发明进行技术评估。在此类指标存在的情况下，现有技术的总体情况及对所有重要因素的考虑可能表明具备创造性，但并不是所有案例都需要这样做。⑪T 24/81，OJ 1983，133 和T 55/86.只有在有疑问的情况下，这种次要因素才是重要的，例如当对现有技术教导的客观评价尚未提供清晰结论时。⑫T 645/94，T 284/96，T 71/98，T 323/99，T 877/99.在创造性判断中，这样的指标仅作辅助考虑。⑬T 1072/92，T 351/93.

（五）韩国

1.关于创造性的法律规定

1908年韩国制定公布了特许令，1946年颁布了版权法，1960年，韩国修订特许法，将其修订为三种法律，即特许法（即专利法）、实用新案法和工业设计法。⑭《韩国专利法释义》第二章第1 节第Ⅱ段。韩国专利制度规定的创造性的宗旨是，不将专利权授予那些由本领域技术人员容易得出的发明。即授权的发明应当能达到本领域技术人员在专利申请时的技术水平下不能容易地创造的程度。⑮《韩国知识产权局专利审查基准》第III 部分第3 章第2 节。

《韩国专利法》第29条第1款、第2款是关于新颖性和创造性的规定，其中第29条第2款规定，在专利申请提出前当所属领域具有普通技能的人员基于第1款任一项所规定的发明能够容易想到该发明时，除了如第1款所述的情况，对这样的发明不能授予专利权。

2.创造性判断的主体

韩国专利制度中也规定了“本领域技术人员”，要求具有所保护的发明所属领域的普通技术知识，以及使用普通的技术手段进行研究和开发的能力（包括实验、分析、制造等）；具有在选择材料和改变设计时发挥普通的创造力的能力；还能够基于自己的知识水平理解与要求保护的发明要解决技术问题相关的技术领域的所有技术内容。

3.创造性判断的方法

韩国专利法释义规定，创造性评判的重要步骤是确定权利要求中描述的发明是否可以由本领域技术人员容易地得出。其中具体包括：确定要引证的发明；选择与要求保护的发明最接近的引证的发明，确定与最接近的引证的发明进行对比后得出的区别；确定发明是否可以由本领域技术人员容易地得出。其中韩国专利制度中的“容易地得出”的原因可能包括引用发明公开内容中提出的建议；解决问题的相似性；功能、工作或操作的相似性以及技术领域的相关性。即使引证的发明中的技术问题与要求保护的发明中的问题不同，如果对于本领域技术人员来说仅通过常规创造能力的实践即可以得到要求保护的发明是显而易见的，则要求保护的发明不具备创造性。

（六）世界知识产权组织

1.关于创造性的法律规定

《专利合作条约》（Patent Cooperation Treaty，以下简称PCT）第33条第3款规定：一项要求保护的发明，如果考虑到细则所定义的现有技术，请求保护的发明在相关日对所属领域技术人员不是显而易见的，则认为其具有创造性⑯《PCT 国际检索和初步审查指南》第IV 部分第十三章。。

2.创造性判断的主体

PCT审查指南规定，“所属技术领域技术人员”为：知晓在相关日期之前所属技术领域所有的一般知识；已经了解了“现有技术”的一切情况；具有从事常规实验的普通手段和能力，并且有资格在其他技术领域寻找解决技术问题，并且具备其他领域专家的知识水平和能力。⑰《PCT 国际检索和初步审查指南》第IV 部分第十三章第13.11 段。

3.创造性判断的方法

PCT审查指南规定，在创造性评判时，需要所属领域技术人员从整体上判断请求保护的发明否是显而易见的。对于显而易见性，PCT规定了评价创造性应该考虑的因素：确定现有技术相关方案的范围；确定发明与现有技术相关方案的差异；确定发明从整体上是否对所属领域技术人员来说是否是显而易见的。

二、我国与其他主要国家和地区创造性审查上的异同

（一）关于专利审查中的创造性判断的主体

综上可以看出，中国、美国、日本、欧洲、韩国和世界知识产权组织均定义“所属技术领域的技术人员”或者类似表述，均定义一个假想的人作为造性判断的主体。这个假想的人知晓相关日之前相关领域所有的普通技术知识，能够获知相关领域所有的现有技术，具有相关领域常规实验的手段和能力。其中，我国和欧洲认为“所属技术领域的技术人员”不具有创造能力；美国认为“所属技术领域的技术人员”具有普通的创造能力；日本和韩国认为“所属技术领域的技术人员”具有通常的创作能力；而世界知识产权组织没有明确“所属技术领域的技术人员”是否具有创造能力。美国自KSR案后重新定义了本领域的技术人员的水平，认为“所属技术领域的技术人员”具有创造能力，在面临技术问题时不仅会考虑解决同一技术问题的现有技术，也具有将多个专利的组合在一起的能力，还具有一般的判断、分析能力，美国审查实践中要求把本领域技术人员所具有的推理和创造能力考虑在内。同时，美国专利商标局也给出了可发挥本领域技术人员普通创造能力的非穷尽的七种考量因素。日本和韩国也认为本领域技术人员具有通常的创作能力，也给出了可发挥本领域技术人员通常创作能力的非穷举的两种情形。

（二）关于专利审查中的创造性判断方法

中国、美国、日本、欧洲、韩国和世界知识产权组织在创造性判断中都要判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见或容易得到。

其中，我国和欧洲在评判显而易见性时重点关注是否存在技术启示，而且对于技术启示的分析是基于区别特征确定发明实际或客观解决的技术问题进行分析的，虽然也考虑其他辅助性因素，但是辅助考虑因素只是作为旁证，其不能替代显而易见性评价；如果显而易见性评价结果是明确的，则这种旁证则不需要考虑，我国和欧洲均未将辅助性判断因素作为显而易见性判断的主要因素。

而美国、日本和韩国在创造性评判中不存在对技术的发展改进设置发明实际解决的技术问题这一前提，其评判方式涵盖了多种可能做出发明创造的途径，发明解决的技术问题只是多种考虑因素中的一种。美国还强调在进行事实调查的基础上，在考虑辅助判断因素和进行推理后才进行显而易见性的判断，并且认为技术问题仅仅是在判断是否具有显而易见性时的多种考虑因素之一。日本和韩国甚至在审查实践中认为即使技术问题不同，如果对于本领域技术人员来说以不同的思维方式或通过常规创造能力的实践即可以容易地得到要求保护的发明，则要求保护的发明不具备创造性。世界知识产权组织创造性审查的考虑因素不包含技术问题，只是在审查指南的附录中给出了一种采用“问题解决法”的具体方法，即该“问题解决法”是一种可以选择使用并不是应当采用的判断方法。

三、创造性审查基准的分析和建议应站位新时代

创新已经成为我们国家发展的第一动力，世界知识产权组织（WIPO）发布的2019年《全球创新指数报告（GII）》⑱参见《全球创新指数报告（GII）》。显示，中国在经济创新方面在129个经济体的排名中从2018年的第17位上升至第14位，连续第4年保持上升势头。其中，我国在本国人专利数量、本国人工业品外观设计数量、本国人商标数量等多个方面体现出卓越的创新实力。在新形势下，党中央和国务院先后就“提高知识产权审查质量和审查效率”作出重要指示，并首次提出高价值专利审查周期的概念。目前我国专利申请量庞大，从《世界知识产权指标报告（2019）》（WIPI）⑲World Intellectual Property Indicators 2019.显示：2018年，全球专利申请量332万多件，比2017年增长5.2%，其中中国国家知识产权局受理的专利申请为154万件，增长11.6%，占全球总量的46.4%，其数量相当于排名第二至十一位的主管局申请量之和，是美国专利商标局受理量（597,141件）的两倍多。中国局在过去23年同比增长。全球有效发明专利量在2018年增长了6.7%，达到1400万件，其中，美国约有310万件，中国以240万件排在其后。目前，新业态新领域技术发展迅速，例如新一代信息技术、互联网+、量子通信、云计算、大数据、人工智能、物联网等属于国家重点发展的战略性新兴产业，而上述领域的申请量也日益增长，从产业发展看上述领域也是需要知识产权制度重点支撑的重点产业和前沿技术。在新形势下，如何更好提高创新能力，提高专利授权质量，是创造性评判中需要认真思考的问题。

（一）关于创造性判断的主体的思考

我国专利审查指南中“所属技术领域的技术人员”知晓申请日之前发明所属技术领域和相关技术领域所有的普通技术知识，能够获知发明所属技术领域和相关技术领域中所有的现有技术，并且具有应用申请日之前发明所属技术领域和相关技术领域常规实验的手段和能力。然而这样具有极其丰富知识的人却不具有创造能力，显然逻辑不通。从知识水平来看，他应当受到过很好的教育，而这样受过良好教育甚至高等教育的人却没有创造能力，能力水平与受教育程度不相匹配。可见，本领域技术人员的能力水平被严重低估。审查员在创造性审查实践中是按中国专利审查指南中定义的“所属技术领域的技术人员”的知识和能力来进行案件审查的。审查实践中经常会遇到这种案情，审查员认为该发明有些技术进步，但创造高度不高，因而不能授予专利权。也就是说，审查实践是在判断发明的创造高度是不是足够高，而不是有没有创造高度。换句话说，审查员在审查实践中认可了“所属技术领域的技术人员”具有一定的能力水平，但认定该能力水平应该不够高。因此，审查员在审查实践中对“所属技术领域的技术人员”能力水平的把握并没有完全按照其定义。

综上，本文作者认为我国现行的“所属技术领域的技术人员”的定义有些僵化，与现实生活中的普通技术人员差距较大，过于低估本领域普通技术人员的能力水平。这些都不利于正确判断专利申请的创造性，可能导致显而易见的发明被授权，从而使得专利法规定的创造性标准没有落实。在当前我国专利申请量和授权量庞大、申请质量还不是很高的情况下，不利于提高我国授权专利的质量。本文认为，我国应当立足国情并借鉴国外经验，将本领域技术人员具有普通的创造能力引入本领域技术人员应具备的能力水平中，即在作为专利审查创造性判断主体的“所属技术领域的技术人员”的定义中引入“所属技术领域的技术人员的普通的创造能力”，以利于专利审查员在审查过程中准确适用创造性的判断标准，平衡社会公众与申请人之间的利益，营造良好的营商环境和创新环境。

（二）关于专利审查中的创造性判断方法的思考

第一，我国国家知识产权局一直重视发明实际解决的技术问题的确定，但在审查实践中，有时发明或现有技术并未记载某些技术特征使得本发明或现有技术解决了什么技术问题，审查员也无法直接地、毫无疑义地确定该技术特征使得发明或现有技术解决了什么技术问题，或者不同审查员存在不同的认定，从而引起审查员与申请人之间在技术问题的认定方面的分歧，不利案件的审查。也有观点认为，应避免确定发明与最接近现有技术的区别特征后，不确定发明实际解决的技术问题，直接认定区别技术特征是公知常识，或者将实际解决的技术问题确定为“提供一种替代方案”，从而在与客观技术问题不关联的情况下，将一个或多个区别特征随意认定为公知常识，得出发明不具备创造性的结论。可见，该观点认为提供一种替代方案严格来说不属于技术问题。然而，提供一种替代方案在发明创造中是一种常见的方式，案件审查中要确定发明实际解决的技术问题，此时该不属于技术问题的“提供一种替代方案”的技术问题如何确定，是审查实践中的难题。

第二，虽然对现有技术的改进很多情况下可能是基于解决与发明相同或类似的技术问题而作出的，但有些发明并不遵循先发现技术问题，再提出问题解决方案的途径，甚至可能不是为了解决已有的一个技术方案中存在的技术问题。例如效果与现有技术等同的替代方案发明，改进的做出可能仅仅是出于设计、市场等非技术因素的考虑。甚至当前的现实中，有些申请人申请发明的动机不是想要解决技术问题。美国、日本和韩国在判断创造性时，没有对技术的发展改进设置解决“技术问题”这一前提，美国的判断方法涵盖了包括技术因素和非技术因素的各种可能的发明创造途径。日本和韩国的判断方法也给出了多种技术因素的可能的发明创造途径，日本还考虑到有些情况下发明的提出并不是基于主观想要解决技术问题，例如以反复试验的发现为基础的发明。如果用“三步法”或“问题—解决法”进行创造性判断，会出现因难以提出实际解决的技术问题或所提出的实际解决的技术问题偏离发明的实质等问题。日本和韩国还认为即使引证的发明中的技术问题与要求保护的发明中的问题不同，如果对于本领域技术人员来说以不同的思维方式或通过常规创造能力的实践即可以容易地得到要求保护的发明，则要求保护的发明不具备创造性。此外，世界知识产权组织在创造性考虑因素中没有涉及技术问题，只是在专利审查指南中以附录形式给出了可以采用的“问题解决法”。

综合以上分析，本文认为我国不应将该技术问题作为显而易见性的必须因素进行判断，而应当是所属领域普通技术人员在全面考虑了所有可能的因素之后，评判申请的发明是否是显而易见的。该所有的因素既包括发明要解决的技术问题和现有技术客观存在的问题，也包括与之并列的出于设计、市场等非技术因素。

（三）对于新技术领域专利申请的创造性审查思考

虽然我国审查指南中规定了创造性评判需要考虑的是否具有有益的技术效果，但在审查实践中，目前考虑的重点还在于显而易见性。而对于新领域专利申请，例如通信领域、信息技术、互联网+、量子通信等属于《“十三五”国家战略性新兴产业发展规划》和知识产权重点支持产业目录的领域，技术发展迅速，技术迭代更新非常快，而我们在审查实践中对这些领域并没有给予特别的思考。在这些行业中，我国一些创新主体处于技术领先发展或者紧随其后发展的阶段，如果完全按照目前的技术问题解决法来判断创造性，有些申请的创造性评判不一定完全客观，有可能阻碍这些行业的技术进步，与专利法立法宗旨相悖。

从国际上看，《欧洲专利审查指南（2018）》对于新兴和热门技术领域（例如人工智能、商业方法等）提出了新的审查标准。目前我国专利制度虽然还没就上述新技术领域发展作出适应我国国情的创造性审查标准调整，但本文认为，虽然还没有修改审查指南相关内容，但对于新技术领域的专利申请、尤其对于国内创新主体的高价值专利申请，创造性评判中除了按照技术问题解决法，对于有代表某种新技术的发展趋势，或者不同技术构思的技术方案但其效果基本能够达到现有水平等辅助因素的，建议按照现行指南规定给予更全面的考量，而不是仅从技术效果、技术问题的角度对其创造性进行评判。适应技术发展和特点的创造性审查将有助于更好地鼓励我国创新主体技术发展，促进国家经济技术进步。