李天君

(中国刑事警察学院，辽宁沈阳110854)

一、问题的提出

2018年10月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。此次修改主要涉及三方面内容：第一，衔接《监察法》，调整人民检察院侦查职权，为国家监察体制改革的顺利进行提供法律支持；[1]第二，在总结过去两年试点工作经验的基础上，将认罪认罚从宽制度确立为刑事诉讼法的基本原则，并在一审程序中设专节规定速裁程序；第三，在第五编第三章明确规定了刑事缺席审判程序。刑事缺席审判制度的确立顺应了适度侧重诉讼效率的国际潮流，一定程度上缓解了因应审判在场的查明事实真相功能退化带来的问题，也体现出我国对签署的《联合国反腐败公约》的积极践行。另外，确立刑事缺席审判制度亦是丰富反腐败斗争方式，推动反腐败斗争向纵深发展的一个重要尝试。[2]在特定时代背景下，其出台有深远的理论和实践意义，值得进一步深入研究。

刑事缺席审判制度虽为首次明确，但我国并非没有缺席审判的立法和实践经验，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中对此制度均有较为完善的规定。具体到刑事诉讼领域，缺席审判制度也早有体现。如2012年《刑事诉讼法》第15条规定，如果被告人在审判阶段死亡，根据已查明的案件事实和认定的证据能够确定无罪，人民法院应当依法判决宣告被告人无罪。这是对被告人无罪情况下进行缺席审判的法律依据，所以，准确来讲，我国缺少的是对有罪被告人能否缺席审判的制度构建，非无缺席审判制度。[3]此次修订，丰富了缺席审判制度的内容，将被告人有罪、无罪的情况均纳入立法规制范围。

刑事审判中，历来对席审判是原则，缺席审判是例外，这与刑事诉讼本身的特点密切相关，是由刑事诉讼的构造所决定的。刑事诉讼构造是指控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中形成的法律关系之基本格局，[4]控辩审三方处于较为稳定的三元结构，审判一方作为裁判方处于中立地位，而控辩双方处于平等对抗的地位。受传统法制文化的影响，在我国刑事诉讼中，辩方处于相对弱势地位，为实现司法公正，需要在刑事诉讼立法时给予辩方一定的倾斜性保护，以平衡被告人和司法机关之间不平等的诉讼地位，[5]让控辩双方平等对抗成为可能。公正审判权作为国际人权法律准则已确立多年，被多个国际公约(如《公民权利和政治权利公约》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》)和区域性公约(如《美洲人权公约》《非洲人类及人民权利宪章》)明确规定。这些公约除一部分涉及被害人实体权利保障外，很多内容涉及被告人在诉讼过程中应享有的基本权利,为各缔约国所遵从。[6]由于缺席审判是为确定特定刑事案件中不在场刑事被告人的刑事责任而进行的审判，[7]被告人并不实际到席参与庭审，如该制度的具体建构不科学、不合理，不仅不能实现立法初衷，还会冲击刑事诉讼的保障人权机能。如何在这一程序中加强对被告人的权利保障，确保被告人诉讼主体地位的实现，确保被告人诉讼权利不缺位，具有重大意义。

二、现阶段刑事缺席审判制度的具体法律规定解读

现行《刑事诉讼法》为刑事缺席审判程序设定了四种法定情形，即潜逃境外的被追诉人的缺席审判、患重疾无法出庭的被告人的缺席审判、可能判决无罪的已死亡被告人的缺席审判以及审判监督程序下已死亡被告人的缺席审判。其中，第一种情形为完全新增的内容，主要是针对潜逃境外的贪污贿赂犯罪案件、严重危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人，法律规定最为详尽，但存在的问题也最多，因而本文仅聚焦于第一种情形进行规范解读。

早在2012年《刑事诉讼法》修订之时，特别程序中新设犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序作为专章内容，这是最早对贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪案件的被追诉人不在案或已死亡的情况下进行缺席审判的有益探索，是刑事诉讼中的对物之诉。[8]但违法所得没收程序只针对犯罪嫌疑人、被告人的财产，未对被告人人身进行审判，因此，并非完整的缺席审判制度。刑事缺席审判制度需对被告人的定罪量刑进行裁决。缺席审判程序和违法所得没收程序二者关系紧密，需正确衔接适用，但不能混同，混淆二者会增加刑事缺席审判的难度，程序的法律效果也会受到影响。在2018年《刑事诉讼法》修改中，立法者设计了一套相对完备的制度，涵盖了此类刑事缺席审判程序适用案件的范围、具体程序以及被告人的诉讼权利等。[9]但对被告人的权利保障方面，立法仍存在不明确之处，需要在司法实践过程中不断完善。

(一)诉讼文书送达的法规范分析

审判程序的启动需要以诉讼文书实际送达被告人作为先决条件。而在缺席审判程序中，依法律规定，法院的传票和人民检察院的起诉书副本只能以国际条约规定的方式、国际司法协助方式或者被告人所在地法律允许的方式送达给被告人，法规范用语空泛，指引并不明确。又因涉及的案件性质特殊，只通过法定的三种方式不足以确保诉讼文书送达至被告人，成为缺席审判程序启动的障碍。因实际送达难或实际送达不能，初始状态下被告人对诉讼权利和义务的实际知悉程度如何、是否明晰实际的诉讼情况、是否能够保证其真正理解并正确行使其享有的诉讼权利，均不明确，需要进一步讨论和具体设定。诉讼文书送达问题不能妥善解决，会直接影响审判程序的正常启动，后续的审判流程也无法有效展开，缺席审判程序亦无法发挥实效。

(二)被告人辩护权的法规范分析

辩护权是被告人核心的诉讼权利。辩护权的充分行使是被告人获取公正审判结果的重要基础，辩护权的行使程度决定着审判结果的公正程度。缺席审判是特殊的审判程序，该制度设计的基础是被告人不出庭。为了保障被告人任何条件下均能实现辩护权并守住程序正义的底线，立法对这一命题给予了回应。现行《刑事诉讼法》第二百九十三条规定，人民法院缺席审判案件，被告人及其近亲属均有权委托辩护人，并且在被告人及其近亲属没有委托辩护人的情况下，人民法院应通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。因而，即使被告人缺席，基于法律援助指派的辩护人为其出庭辩护，帮助被告人行使辩护权，也能保障被告人的辩护权不缺位，保证控辩审三方处于稳定的三元结构里。

法律虽已作出相关规定，但辩护权的行使能否达到实际效能，控辩双方实际的力量对比情况仍值得商榷。如果是被告人本人或者其近亲属委托的辩护人，委托辩护关系是自主建立的，此时被告人与辩护人之间能完成会见的可能性较大，双方可直接交流，辩护人能够深入掌握案件情况。特别是在关键性证据的使用上，能够与被告人进行直接沟通，形成一致意见，有针对性地协助被告人行使辩护权，以保障被告人的合法权益，避免对被告人产生不利法律后果，达到委托辩护的目的。如果被告人或者其近亲属都没有委托辩护人，则只能由法院通知法律援助机构指派律师进行辩护，其实际效果与委托辩护相比存在一定的差距。因被告人在境外，而辩护律师在国内，地理位置相距遥远，双方面对面沟通的时间成本和金钱成本极高，被告人与辩护律师之间的配合程度很难达到理想水平，而且被告人拒绝与辩护律师直接沟通的可能性极大。上述问题都限制了辩护律师对实际案情的了解程度，故在此基础上进行的辩护所取得的效果就可想而知，律师只能尽职辩护，很难达成有效辩护。[10]需要说明的是，即便缺席审判程序中法律援助辩护的效果甚微，也不意味着就要取消这样的制度。指派法律援助辩护律师，法律规定的实质在于设定保护被告人辩护权利的“红线”，目前的困境，可以通过刑事司法实践的不断探索，寻求解决方案，提升辩护效果。

(三)近亲属上诉权的法规范分析

此次缺席审判程序立法中，赋予了被告人及其近亲属上诉权，被告人或者其近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院上诉。也就是说，被告人的近亲属和被告人对审判结果不服时，享有同等的上诉权。笔者理解，这是法律通过拟制的方式将被告人的近亲属列为诉讼主体，赋予其与被告人同等的上诉权。在普通刑事案件的审判程序中，被告人作为刑事审判结果的实际承担者，对于判决不服的，享有上诉权。被告人近亲属并没有独立的上诉权，亲属上诉权的行使需经被告人同意。上诉权作为诉权的重要内容是起诉权的延伸，[11]为被告人当然享有，并无争议。而对其近亲属同样赋予未加限制的上诉权，则显得权利的赋予过于广泛。近亲属的直接上诉权对被告人究竟有何影响，是否是正面影响也值得探讨。其一，我国刑事诉讼法规定，近亲属包括配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹，各近亲属都行使上诉权存在多个上诉人时，如果意见不一致，会加大法院处理案件的难度，会无形中增加诉累。其二，由于近亲属在刑事诉讼中可能承担的角色具有多样性，被告人的近亲属在缺席审判程序中的地位就可能是证人或者是利害关系人。[12]当其为证人时，是否要优先保证证人身份；当其为利害关系人时，被告人近亲属能否正当行使上诉权；当被告人的近亲属在诉讼程序中具备双重身份时，其不同身份间的诉讼权利可能存在冲突时，要如何有效保障诉讼权利的行使，或者说法律如何使上诉权利行使达到最大效能等，都是需要解决的问题。

三、现存问题及解决路径

虽然《刑事诉讼法》对缺席审判程序中的被告人的权利给予了特别保护，较普通程序中的权利保障力度更大，但仍然存在一定的问题，需进一步探寻解决进路。

(一)细化诉讼文书送达规定

知情权是一切权利行使的基础，如果被告人对自己享有的权利不知悉，被告人权利的行使也就无从谈起。诉讼文书是被告人知情权的权利起点，是被告人知悉其诉讼权利和案件进展的重要途径。在被告人潜逃境外的情况下，虽然有三种法定送达方式，但是法院的传票及检察院的起诉书副本都是要通过相对复杂的方式送达到被告人手中的，具体送达方式的规定还比较笼统，可操作性不强。被告人潜逃境外的贪腐犯罪案件、危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件具有特殊性，会存在无法确定被告人地址等情况，用现有的法定送达方式无法完成送达，对被告人诉讼权利的告知以及知情程度都有一定影响。

首先，要尽量采用直接送达方式。即将法律文书原件直接送达到被告人手中，详尽清楚地书面告知被告人的权利，以保证被告人正确、完整地理解自己享有的诉讼权利，并良好地行使法律赋予的诉讼权利。

其次，丰富送达方式，保障审判程序的正常启动。国际上通行的境外送达方式主要有刑事司法协助送达、外交途径送达、公告送达、向辩护人送达、受送达人同意的方式送达等。[13]我国的法律规定仅涵盖了前两种。笔者认为，公告送达是在其他方式穷尽的情况下才选取的做法，存在影响受送达人知晓权利的可能性，不宜用在会对被告人产生人身自由甚至生命产生不利后果的刑事案件中。向辩护人送达，是指将法律文书直接送达给辩护人。由于辩护人具有较高的专业素养且身份特殊，向其送达诉讼文书既能丰富送达方式，还能提升被告人权利行使的效果，可以考虑采用。同时，在受送达人同意的前提下采用邮件送达、即时通讯传输送达等方式，也可以实现让被告人知晓权利的目的。因而，笔者建议，增列后两种送达方式，使送达方式不断丰富和完善。

(二)最大限度保障被告人辩护权

辩护权是被告人诉讼权利的重中之重，被告人行使辩护权是其参与到刑事诉讼的重要途径，辩护权能否充分行使直接决定审理的结果是否公正。但是针对被告人潜逃境外的案件，由于被告人自身原因，并不能到案实际行使辩护权。如果剥夺该类案件被告人的辩护权，会为后续的国际司法协助埋下隐患，导致判决结果的实际履行不能，让判决书成为一纸空文。根据普通程序的规定，被告人辩护权的实现主要通过两个途径：一是自行委托辩护人；二是由法律援助机构为其指派律师进行强制辩护。被告人自行委托辩护人，能很好地发挥保障被害人权益的作用，我们暂且不论。主要问题在于，法律援助机构指派律师进行强制辩护，往往辩护效果不佳，律师与被告人的沟通途径不畅，双方的配合程度不高。

要解决这一问题，最好的方法是尽可能实现双方的直接沟通。如果出于成本考虑无法实现面对面的沟通，可以借助现代科技手段，通过远程网络连接的方式实现被告人和辩护律师的直接沟通，为律师的辩护提供素材。如律师不能直接联系到被告人，可以允许律师同被告人的近亲属取得联系，从而了解案情。此外，还可以通过保障辩护律师阅卷权等其他法定方式，保证律师掌握案件实际情况，提升辩护的实际效果。被告人主动选择不参加庭审，可以推定为其自愿放弃部分权利，但对最核心的辩护权，应最大限度予以保护。

(三)完善被告人近亲属上诉权行使规定

现行《刑事诉讼法》通过法律拟制让被告人及其近亲属同等地享有上诉权。被告人的近亲属可以不通过被告人而单独进行上诉，会对被告人的权利造成极大的侵害风险。被告人及其近亲属对一审裁判结果会有以下几种不同态度：一是被告人和被告人的近亲属均服从判决结果；二是被告人和被告人的近亲属均对判决结果表示不服，被告人的近亲属提起上诉；三是被告人对判决结果表示服从，被告人的近亲属对判决结果表示不服，提起上诉，等等。上述第一、二种情形，不会对被告人诉讼权利的行使产生影响。在第三种情形下，由于被告人近亲属的上诉，会导致案件进入二审程序，而这种诉讼进程又非被告人的真实意愿。从被告人的视角来看，虽然受上诉不加刑原则的保护，不会因为被告人近亲属的上诉加重被告人的刑罚，但是上诉会推迟最终裁判结果的生效和执行。而且，如前文所述，因为近亲属的概念并不具体指代一个人，不同的近亲属之间也可能意见不一致，这时法院采取何顺位进行处理，法律并无明确规定。另外，由于近亲属在诉讼中身份的复杂性，存在其同时为证人或利害关系人的情况。如近亲属为证人，出于对证人优先性的考量，应以证人身份为先。如近亲属为案件的利害关系人，其享有上诉权可能会加重被告人的不利后果，出于对被告人实体权利的保护，应该排除其上诉权的使用。

笔者认为，启动被告人近亲属的上诉权应该有所限定。在缺席审判中，被告人近亲属的上诉权并不需要与普通程序完全一致，但应规定被告人确实不能或者不便上诉时，被告人的近亲属才可以独立行使上诉权。否则，还是应同普通刑事案件一样，以被告人的同意作为基础。只有经过被告人同意的上诉才有意义并发挥正面效果，才不会侵害被告人的合法权利，才不会让被告人承担额外的诉讼风险。

另外，关于近亲属上诉权的顺位问题。当只有一名被告人近亲属上诉时，不存在多个主体，那么就由其作为上诉人进行上诉。如果存在多名近亲属上诉的情况，应该区分对待。当多名近亲属上诉时，上诉理由等方面可能会意见不一致，出于对诉讼效率的考量，法院不可能逐一征求意见加以理顺，建议区分如下两种情况解决：在能够区分不同的被告人近亲属上诉时间先后的情况下，以时间先后为序，由第一个提起上诉的被告人近亲属行使上诉权；如果无法区分时间先后顺序，可以参考民事诉讼中共同诉讼的思路，选出诉讼代表人行使上诉权。