王 迁

“出版”是《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)中的重要概念，它与作品能否在中国和其他《伯尔尼公约》成员国受到保护具有直接关系。《著作权法》第2条规定：

外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。

未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。(着重号为笔者所加)。

可见，外国人、无国籍人(以下统称“外国人”)的作品在中国或其他《伯尔尼公约》成员国首先或同时“出版”，就可受《著作权法》保护。同时，根据《伯尔尼公约》的规定，如果作者既非《伯尔尼公约》成员国的国民，在成员国也没有惯常居所，则其作品在包括中国在内的成员国受保护的条件，就是在成员国首先出版，或在成员国与非成员国同时出版。[注]参见《伯尔尼公约》第3条第1款(b)项。

对于“出版”，《著作权法》第58条规定：“本法第2条所称的出版，指作品的复制、发行。”同时，《著作权法》第10条第1款第6项规定，“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，这意味着“发行”是指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”。

在互联网出现之前，“出版”以及与之相关的“发行”的含义是清楚的，因为当时在技术上能够使公众获得复制件的方式主要是提供作品的纸质版，如纸质书籍、报纸和期刊，以及载有作品的其他有形物，如录有音乐的光盘等。因此，“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”当然是指转让诸如书本、光盘等有形物的作品原件或复制件的所有权。

然而，互联网的出现和普及，带来了“出版”概念的争议。“互联网出版”成为中国出版业界常用的一个词汇，[注]相关的新闻报道参见文东：《充分发挥互联网出版特有优势》，《中国图书商报》2004 年1月16日第7 版；李晓：《拥抱伟大的互联网出版时代 访时代新媒体出版社总编辑李旭》，《新华书目报》2015 年2月13日第A03 版；王磊：《互联网出版没有小日子过》，《文汇报》2015 年2月14日第3 版；焦清超：《推动互联网出版产业又好又快发展——访新闻出版总署副署长孙寿山》，《中国新闻出版报》2010 年6 月4日第1 版。甚至连出版方面的规章也在使用这一表述。如原新闻出版总署、信息产业部共同颁布的《互联网出版管理暂行规定》将“互联网出版”界定为“互联网信息网络服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为”。[注]《互联网出版管理暂行规定》第5条。

随之而来的问题是，通过网络传播作品，是否属于《著作权法》第2条和《伯尔尼公约》意义上的“出版”，从而成为外国人作品在中国受到保护的依据？有学者认为《著作权法》对“出版”的定义是“作品的复制、发行”，没有提到“原件或复制件”，因此“发行”并不只针对作品的物质载体，网络环境中也有发行。[注]参见何怀文：《网络环境下的发行权》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2013年第5期。这势必意味着通过传播作品也能构成“出版”。上述观点是否成立，与外国人的作品能否在中国受到保护密切相关。例如，属于“一带一路”沿线国家的伊朗、伊拉克均未加入《伯尔尼公约》。[注]在“一带一路”沿线国家中，尚有缅甸、柬埔寨、伊朗、伊拉克、巴勒斯坦、马尔代夫和东帝汶未加入《伯尔尼公约》。《伯尔尼公约》成员国名单请见http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/documents/pdf/berne.pdf。2018年12月27日访问。设想一位伊朗或伊拉克作者在《伯尔尼公约》成员国并无惯常居所，但将其小说首先上传至本国网站供用户阅读。由于网络传播并无国界之分，其他国家的网络用户也可同时登录该网站阅读作品，那么，这位伊朗或伊拉克作者是否通过网络“首次出版”了其作品呢？如果回答是肯定的，是否又是在非成员国(伊朗或伊拉克)和所有提供互联网服务的成员国“同时出版”呢？如果这一回答又是肯定的，则该作品应当根据《著作权法》第2条有关“未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者……首次……在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护”的规定，在中国受到著作权保护。随着中国对外经贸关系的进一步发展，以及“一带一路”倡议得到越来越多沿线国家的响应，哪些外国人的作品在中国能受到保护，日益成为重要问题。因此，实有必要研究通过网络传播的作品能否构成“出版”。

一、互联网传播不符合《伯尔尼公约》对“出版”的要求

《著作权法》第2条对“出版”与作品保护之间关系的规定是实施《伯尔尼公约》的结果。[注]参见胡康生：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第8—12页。对该条中“出版”的解释，不可能偏离《伯尔尼公约》的相关规定。《伯尔尼公约》最后一次实质性修改的版本是1971年巴黎文本，中国加入的也是巴黎文本。在1971年，互联网刚刚诞生，《伯尔尼公约》的制订者在起草“出版”有关规定时当然不可能考虑互联网，但这并不意味着不能从公约的现有规定中获得合理解释。《伯尔尼公约》虽然并没有直接对“出版”进行定义，但其第3条第3款界定了“已出版作品”：

“已出版作品”一词指得到作者同意后出版的作品，而不论其复制件的制作方式如何，只要从这部作品的性质来看，该复制件的可获得性能满足公众的合理需要。[注]此处“该复制件的可获得性能满足公众的合理需要”对应的原文是，“provided that the availability of such copies has been such as to satisfy the reasonable requirements of the public”。官方译文为“复制件的发行方式能满足公众的合理需要”，但“availability”是指“可获得性”，并不强调提供的手段是“发行”。

由此可见，《伯尔尼公约》要求“已出版作品”达到三项条件，即已获得作者同意、向公众提供作品的复制件，以及复制件的数量满足公众合理需要。在国际上，也有一种观点认为：通过互联网传播作品，可使公众获得作品的复制件，因此也属于“出版”。研究《伯尔尼公约》的权威学术著作《国际版权和邻接权：〈伯尔尼公约〉及对其的超越》对此指出：

数字传输仍然在一些情况下符合“出版”的构成条件。由于并不存在将数字传输排除出“出版”的有说服力的正当政策理由，对第3条第3款做出与时俱进的解释更为可取。[注]Sam Ricketson, Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond (2nd Edition), Oxford University Press，2006, p.277, para.6.52.

在世界知识产权组织为缔结《世界知识产权组织版权条约》(简称WCT)[注]WCT属于《伯尔尼公约》第20条之下的特别协定，是《伯尔尼公约》在网络时代的发展。WCT第1条第1款明确规定：“对于属《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》所建联盟之成员国的缔约方而言，本条约系该公约第20条意义下的专门协定。”而召开的1996年外交会议上，提交会议讨论的条约草案也曾将通过网络传播作品的行为定为“出版”。该草案第3条第1款规定：

当文学艺术作品以有线或无线方式向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品，导致这些作品的复制件能够被获得时，缔约方应当根据《伯尔尼公约》第3条第3款(定义“已出版作品”——笔者)规定的条件，将这些作品视为已出版的作品。[注]基于同样的思路，在外交会议上同时提交讨论的《世界知识产权组织表演与录音制品条约》(WPPT)草案在第2条也对“出版”进行了如下定义：“对已录制的表演或录音制品的‘出版’系指经权利人同意并在以合理的数量向公众提供复制品的条件下，(1)向公众提供已录制的表演或录音制品的复制件；或(2)公众通过有线或无线方式提供已录制的表演或录音制品，使公众中的成员能够在其个人选定的地点和时间获得。”

笔者认为，即使不考虑这种观点所造成的不利后果(后文将详述)，从《伯尔尼公约》对“已出版作品”的规定本身来看，该观点也无法成立。这是因为《伯尔尼公约》虽然不可能提及互联网，但其中的用语提供了解决网络传播是否构成“出版”问题的线索。

1.《伯尔尼公约》已将向公众传播行为排除出“出版”的范围

《伯尔尼公约》一方面对“已出版作品”进行了定义，另一方面还指明某些行为并不构成“出版”：

戏剧、音乐戏剧、电影作品或音乐作品的表演或放映，文学作品的公开朗诵，文学或艺术作品的有线传播或广播，美术作品的展出和建筑作品的建造不构成出版。[注]《伯尔尼公约》第5条第3款后半句。

在上述不构成“出版”的行为中，“建筑作品的建造”之所以不属于“出版”，明显是因为建筑作品通常只会有一幢建筑物作为载体。即使经作者同意，根据建筑作品的设计图建造了几幢建筑物，也就是形成了几个复制件，复制件的数量也不可能“满足公众的合理需要”。余下的行为，即表演、放映、[注]在《伯尔尼公约》英文文本中，与中文文本中“表演、放映”对应的只有一个单词——perform(名词为performance)。只是对戏剧和音乐的perform在中文中被译为“表演”，对电影的perform在中文中被译为“放映”。朗诵、有线传播和(无线)广播，[注]在《伯尔尼公约》英文文本中，与中文文本中“广播”对应的是broadcast，broadcast仅指以无线方式传送作品。对此参见世界知识产权组织编：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》(附英文文本)，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第273页，第11bis.8段(英文文本)；世界知识产权组织编：《著作权与邻接权法律术语汇编》(中英法对照)，刘波林译，北京大学出版社2007年版，第26页。都不属于制作和提供作品复制件的行为，与《伯尔尼公约》中的复制权及WCT规定的发行权无关。[注]WCT第6条第1款规定：“文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件或复制品的专有权。”相反，它们与《伯尔尼公约》规定的两类权利有关：一类是面向现场受众进行表演或放映的表演权、朗诵权、放映权；第二类是将作品或对作品的现场表演向不在现场的受众传送的“向公众传播权”。 需要说明的是，在汉语中，面向现场的不特定多数人对音乐作品的表演、对文字作品的朗诵和对电影的放映，都可以被称为“向公众传播”。但在《伯尔尼公约》及其他国际条约中，“向公众传播”(communication to the public)仅指面向不在现场的受众进行的传送，不包括仅面向现场受众进行的表演、朗诵或放映。[注]虽然《伯尔尼公约》本身没有对“传播”进行定义，但WCT的《基础提案》对此清楚地指出：“‘传播’意味着向不在传播发生地的公众进行传送。”WIPO, Doc. CRNR/DC/4, Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be considered by the Diplomatic Conference, prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms, Notes on Article 10, para 10.14。由于WCT是《伯尔尼公约》第20条之下特别协定，其对“向公众传播权”的解释必然与《伯尔尼公约》一致。在这种情况下，《伯尔尼公约》从“出版”的范围中明文排除的表演、放映、朗诵对应的是《伯尔尼公约》中的表演权、朗诵权、放映权，而有线传播和(无线)广播行为则对应《伯尔尼公约》中的各项“向公众传播权”，具体如表1：

表1 《伯尔尼公约》从“出版”中排除的权利

通过互联网传播作品，当然是将作品传送至不在现场的受众，因此属于“向公众传播”。虽然《伯尔尼公约》规定的各项“向公众传播权”均不专门针对网络传播，但第11条第1款第2项、第11条之三第1款第2项中“以任何手段向公众传播”和第14条第1款第2项中“向公众以有线方式传播”的用语，为纳入通过互联网传播作品的行为留下了解释空间。“以任何手段向公众传播”具有技术中立性质，自不待言，而“有线”也被认为不局限于有形线路，是指任何对信号的定向传导。换言之，“有线”传播是相对于(无线)广播而言的，后者的技术特征是在空中非定向地散发信号，而前者是定向传送信号，至于定向传送的技术手段则在所不问。世界知识产权组织在其1984年主持制订的《在有线传送节目中保护作者、表演者和录音制作者的原则》中对此明确指出：

“有线”(cable)一词应当被广义地解释，以涵盖任何对电子信号的定向传输。……并不需要借助过去的有形物质作为导体。例如，电子信号可以通过激光传输。虽然目前激光只能专门用于点对点的电子传输，而激光网络被认为尚未开发出来。[注]Annotated Principles of Protection of Authors, Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations in Connection with Distribution of Programs by Cable, Copyright (April,1984), p.141, para.32.

虽然本段使用的术语是cable，而不是《伯尔尼公约》中的wire，但仅是因为前者已被更多使用而已，[注]Annotated Principles of Protection of Authors, Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations in Connection with Distribution of Programs by Cable, p.140, para.24.并不是因为两者在技术上存在区别。虽然1984年尚未出现互联网，但互联网对数据的传输在技术上仍然属于“定向传输”，即点对点的传输。即使是非交互式传播，如“网络电台、网络电视台”按预定节目时间表进行的定时传播，也只有当用户发出请求，即点击相关作品时，传输过程才会开始，与作品相对应的数据才会从服务器端传送至客户端，而且也只能“定向”传送至发出请求的客户端。因此通过互联网的传播也属于上述《原则》中的“有线传输”。

国外学者对此也有相同观点，如德国学者莱文斯基教授(Lewinski)指出：

……任何新发展出的技术，只要涉及通过任何物质导体，诸如通过网播(webcasting)或光纤电缆对广播的再传输，都属于该权利(即《伯尔尼公约》第11条中的“授权由原广播组织之外的其他组织以任何有线传播……的方式向公众传播广播的作品”——笔者)的规制范围。[注]Silke von Lewinski, International Copyright Law and Policy, p. 150, para. 5.144.

即使是认为通过互联网传播作品构成“出版”的《国际版权和邻接权：〈伯尔尼公约〉及对其的超越》一书也认为：

对“通过有线”(by wire)一词的广义理解使第11条之二中的向公众传播权也延及有线的数字再传输(wired digital retransmission)。这同样适用于第14条第1款第2项、第14条之二第1款中的首次“向公众以有线方式传播”，以及第11条第1款第2项、第11条之三第1款第2项中“以任何手段(首次)向公众传播”。[注]Sam Ricketson, Jane C.Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond(2nd Edition), p.737, Para.12.40.

一些国家的立法也将其纳入广义表演权中“向公众传播权”的调整范围。如美国《版权法》将“公开表演作品”定义为包含“传输或以其他方式将对作品的表演……进行传播，……无论受众是在同一地点或在分散的地点接收，也无论是否在不同的时间接收”。[注]17 USC 101, “ To perform or display a work ‘publicly’”.美国法院据此认定，“网播”在性质上“是与电视或电台广播类似的表演，因为这是对歌曲的播放能被受众同时收到”，[注]See United States v. Am. Soc. of Composers, Authors, & Publishers, 627 F.3d 64, 74 (2d Cir, 2010).这等于是承认了“网播”就是“向公众传播对其作品的表演”。

既然《伯尔尼公约》中的“有线传播”涵盖了通过互联网的传播，同时“有线传播”又被明确排除出“出版”的范围，那么，通过互联网的传播就不能构成“出版”。

应当强调的是，虽然《伯尔尼公约》中的“有线传播”可以被解释为涵盖了通过互联网的传播，但仅仅依靠公约中几处“以任何手段向公众传播”和“有线传播”的权利，尚不足以解决互联网时代著作权保护的问题。例如，第11条第1款第2项规定：戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有授权以任何手段向公众传播对其作品的表演，但仅限于传播“对作品的表演”，如对音乐演唱的录音。如果通过互联网直接传播作品，如将乐谱上传至某网站，则不属于该条的规制范围，同时它也不属于第11条之二第1款规定的“广播和相关权”的规制范围。因为这种传播，既不属于以无线方式的初始传播，也不属于通过互联网对无线传播的转播。为了解决这一问题， WCT第8条规定了一项广义的“向公众传播权”，可以规制以任何技术手段实施的向公众传播作品的行为，其中的子权利——“向公众提供权”专门规制交互式传播。[注]该条规定：“在不损害《伯尔尼公约》第11条第1款第2项、第11条之二第1款第1和2项、第11条之三第1款第2项、第14条第1款第2项和第14条之二第1款规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”而“向公众传播权”并不是区别于上表列出的《伯尔尼公约》中各项“向公众传播权”的全新权利，而是对其的发展。因此该条一开始就明确说明，“在不损害《伯尔尼公约》第11条第1款第2项、第11条之二第1款第1和2项、第11条之三第1款第2项、第14条第1款第2项和第14条之二第1款规定的情况下……”。换言之，WCT第8条属于《伯尔尼公约》中各项“向公众传播权”的“兜底”。[注]See Sam Ricketson, Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond (2nd Edition), p.746, para.12.56.

既然《伯尔尼公约》已将有线传播和(无线)广播这类“向公众传播”行为排除出了“出版”的范围，那么，通过互联网传播这种典型的“向公众传播”也不可能构成“出版”。

2.通过互联网传播不能使“该复制件”转移

通过互联网实施的交互式传播往往能够使公众下载作品，从而在各自的信息处理设备上获得作品的复制件。因此，有观点认为此类行为符合《伯尔尼公约》为“出版”规定的“该复制件的可获得性能满足公众的合理需要”的条件，从而可构成“出版”。《国际版权和邻接权：〈伯尔尼公约〉及对其的超越》一书对此就认为：

“出版”并不取决于谁制作了复制件，而是是否(经过许可)制作出了足够的复制件去满足公众的需求。如果作者向公众提供作品以制作复制件，比如使其可以从向公众开放的网站下载，该作品就应被视为“出版”。[注]See Sam Ricketson, Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond， p.278, para.6.52.(括号为原文所有——笔者)

前文提及的WCT草案将通过网络传播作品的行为规定为“出版”。WCT《基础提案》对此解释道：

《伯尔尼公约》第3条第3款可以令人满意地被适用于新型电子出版，因为第3条第3款的关键是要求提供足以满足公众合理需求的复制件。电子出版能轻易满足这一要求。在公开的网络环境中，公众中的任何成员都可以获得下载至其计算机存储器中的复制件。[注]WIPO, Doc. CRNR/DC/4, Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be considered by the Diplomatic Conference (1996), prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms, Notes on Article 3, para 3.05.

在美国发生的“Kernal唱片公司诉Mosley案”中，争议的焦点在于将涉案乐谱上传至互联网网页中是否构成“出版”。法院做出了肯定的回答：

互联网用户仅通过访问网页就获得了制作网页复制件的能力，该复制件实际上在任何方面都与原网页都是相同的。……在这方面，网页与上传到网络中的照片、音乐文件和软件是相同的，都可以被自由复制。因此，当网页处于可访问状态时，它就被发行和“出版”了。[注]Kernal Records Oy v. Mosley, 794 F.Supp.2d 1355, 1364. (S.D. Fla. 2011).

上述观点均认为，一旦将作品上传至网站，公众就可以通过下载获得复制件，由下载而形成的复制件在数量上可满足公众需要，因此上传作品构成“出版”。然而，这种观点忽略了《伯尔尼公约》对“已出版作品”定义中的关键用语——“该复制件(such copies)的可获得性”。“该复制件”显然是指该定义中前半句“不论其复制件的制作方式如何”中的特定复制件，也就是向公众提供之前就已经存在的复制件，而不是提供一份复制件供公众自己去制作新的复制件，否则“该复制件”中的“该”就毫无意义，失去了限定作用。这实际是要求向需要获得作品复制件的不特定人(公众中的成员)交付有形物，因为只有如此才能提供之前就已经存在的“该复制件”。将作品上传至网络中供用户下载的行为无法构成“出版”，因为用户通过下载获得的并不是“先前就已存在的”复制件，而是由下载产生的全新复制件。换言之，用户下载作品并不涉及有形物——作品复制件的交付。用户获得的复制件(以其计算机等信息处理设备的存储器为物质载体)，与权利人将作品上传至网络而形成的复制件(以网络服务器的存储器为载体)并不是同一复制件，也就是用户获得的并不是在网络服务器中存储的“该复制件”。

“该复制件”对“出版”方式的限定，在前网络时代也存在。假设某人写完小说后，并没有将其送交出版社印刷成册并销售，而是仅将其复印一份送至公共图书馆保存，但读者可以利用图书馆的复印机进行全文复印并带走复制件，试问仅将一份复制件保存至公共图书馆的行为是否构成“出版”？回答显然是否定的，作品并非只要处于为公众所获得的状态，就已经被“出版”了。虽然公众中的成员可以自行复制该份作品复印件，从而获得作品新的复制件，但此份“新”复制件并非作者置于公共图书馆中的“该复制件”，因此，该行为并不符合《伯尔尼公约》对“已出版作品”规定的构成要件——“该复制件的可获得性能满足公众的合理需要”。

如果按照《国际版权和邻接权：〈伯尔尼公约〉及对其的超越》一书的观点，认为“‘出版’并不取决于谁制作了复制件，而取决于是否(经过许可)制作出了足够的复制件去满足公众的需求”，即忽略《伯尔尼公约》对“已出版作品”定义中“该复制件”的要求，则还会导致一个令人难以接受的后果：对作品进行有线传播和(无线)广播之前，往往都需要复制作品，即由广播电台、电视台将作品录制在有形介质上，形成作品的复制件。作品被播出时，公众可以使用录制设备，如录音机、录像机等录制接收到的节目(含作品)，从而形成新的作品复制件。[注]在著名的“索尼案”中，公众正是利用了日本索尼公司生产的录像机，在收看电视台播出的电影时，或设定时间，由录像机自动在电视台播出电影时，将电影录制在录像带上，从而获得电影作品的复制件。See Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, Inc,. et al. 464 U.S. 417 (1984)。公众通过录制广播获得复制件，与公众通过下载获得复制件在性质上并不存在本质区别，因为两者都不涉及“该复制件”的转手，而是由公众自行制作新的复制件。按照上述观点，只要作者并不反对公众的录制，公众就能自行通过录制获得足以满足其需求的复制件，因此进行有线传播和(无线)广播也构成“出版”，这会与《伯尔尼公约》将这两种行为排除出“出版”的明文规定及立法意图产生严重冲突。

“国际文学与艺术协会”(简称ALAI)也指出：

……《伯尔尼公约》第3条第3款中的复制件指有形复制件(physical copies)，不是电子复制件(digital copies)。……仅在互联网中提供作品，即使全世界都能获得，根据第3条第3款也不是“出版”，因为为满足公众的需求而发行业已存在的有形复制件(physical copies)的要求未得到满足。……这意味着提供作品，供用户将其转换为物理复制件(hard copies)(如按需打印)的行为，并不构成“出版”。[注]Determination of Country of Origin When a Work Is First Publicly Disclosed over the Internet, Report by the Country of Origin Study Group of the International Literary and Artistic Association (ALAI), p.2-3,4. http://www.alai.org/assets/files/resolutions/country-of-origin.pdf, 2016年7月10日访问。

由此可见，《伯尔尼公约》一方面要求“出版”必须提供作品的复制件，并将表演、放映、朗诵、有线传播或(无线)广播这些不涉及提供作品复制件的行为都排除在外，另一方面还要求提供“该复制件”，这就暗示了“出版”只能是对有形物的“换手”，也就是交付有形物。因为只有在交付有形物的情况下，相同的复制件，即“该复制件”才能提供给公众。这就说明《伯尔尼公约》中的“出版”只可能是转移作品物质载体所有权的行为。

也正因为如此，WCT草案第3条将“出版”的定义延伸至网络传播的规定并没有得到各国代表团的广泛支持。在1996年外交会议上，许多代表团明确反对该条的规定或要求修改。各国代表的主要担忧在于，WCT草案第3条将“以有线或无线方式向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”界定为“出版”，会导致与WCT草案第10条(WCT正式文本中的第8条)中“向公众传播权”的子权利“向公众提供权”(即交互式传播权，相当于《著作权法》中的信息网络传播权)相重叠，从而既产生究竟以何种专有权利——是“向公众提供权”(无需转让作品原件或复制件的所有权)还是“发行权”(必须转让作品原件或复制件的所有权)——控制网络传播行为的问题，也会与《伯尔尼公约》第3条第3款有关“文学或艺术作品的有线传播或(无线)广播”不能形成“已出版作品”的规定相矛盾。如墨西哥代表团就对此条没有在“出版”和“传播”之间进行区分表示关切。[注]See WIPO Doc.CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.329.匈牙利代表团也认为，由于该条界定“出版”的用语，与条约草案后文界定“向公众提供权”的用语是相同的，这等于认为可通过“非有形形式”(non-tangible form)进行“出版”，这与《伯尔尼公约》有关将“有线传播或(无线)广播”这种非有形形式的传播排除出“出版”范围的规定相矛盾。[注]See WIPO Doc.CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.332.在外交会议中，爱尔兰代表团指出，上述WCT草案第3条的必要性并不令人感到信服，希望不要耗费宝贵的时间对这些问题进行讨论。[注]See WIPO Doc.CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.327.

由于在外交会议的讨论中，各方未能对此形成一致，会议主席宣布“对供(代表团)考虑的该条存在意见分歧，没有必要进行进一步的讨论了”，[注]See WIPO Doc.CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.335.WCT草案中的第3条从最终文本中被删除。由于WCT本身就是《伯尔尼公约》第20条意义下的专门协定，WCT中最终删除了将交互式网络传播定为“出版”的条款，等于明确了该行为并非《伯尔尼公约》中的“出版”。

还需要指出的是，通过互联网传播作品的技术手段可分为两类：一种是非交互式的网络传播，又称为“网播”(webcasting)，如“网络电台”按照预定的节目时间表定时传播音乐，公众只能根据节目时间表登录网站欣赏网站指定的音乐，不能自行选择音乐及欣赏的时间，即不能“点播”。另一种是交互式的网络传播，如“网易云音乐”等服务提供者将大量音乐置于服务器中供用户点播，公众可以自行选择音乐及欣赏的时间。非交互式的网络传播在效果上类似于(无线)广播或有线传播，并不提供作品的下载，公众如欲获得复制件，必须像使用录音机、录像机录制广播节目一样，使用录制、录像软件或设备对通过网络实时传送的作品进行录制。可能正是基于此类网络传播与(无线)广播或有线传播在效果上的高度相似，《国际版权和邻接权：〈伯尔尼公约〉及对其的超越》与美国“Kernal唱片公司诉Mosley案”也未曾将其归入“出版”，WCT草案第3条也仅将交互式网络传播纳入“出版”。这就意味着，所谓通过网络传播作品构成“出版”，实际上仅是指通过网络进行交互式传播构成“出版”。这样一来，同是通过网络传播作品的行为，有的构成“出版”，有的则不“构成”，区别仅在于传播的手段是否为交互式。这是有违技术中立立法原则的。

二、将互联网传播定为“出版”将造成不利后果

将通过互联网传播作品的行为定为“出版”，不仅不符合《伯尔尼公约》的规定，也会导致一系列不利后果，从而有悖于《伯尔尼公约》的立法目的。

1.削弱非成员国加入《伯尔尼公约》的动力

“出版”在《伯尔尼公约》中是极为关键的法律概念。对于《伯尔尼公约》成员国的国民，以及在成员国有惯常居所的非成员国国民而言，其作品无论是否出版，都可以受到《伯尔尼公约》的保护。[注]参见《伯尔尼公约》第3条第1款第1项和第2款。但对于在《伯尔尼公约》成员国并无惯常居所的非成员国国民而言，其作品受《伯尔尼公约》保护的前提，就是在《伯尔尼公约》成员国首先出版该作品，或者在非成员国首先出版之后30日内，又在成员国出版，也就是在非成员国与成员国同时出版。[注]参见《伯尔尼公约》第3条第1款第2项和第4款。

根据上述规定，如果认为通过互联网传播作品构成“出版”，则首次将作品通过互联网传播应构成“首次出版”。由于作品被置于网络服务器供用户下载后，人们在全世界任何一处能接入互联网的角落都可以下载，由此获得作品的复制件，可认为在全世界“同时出版”。上文提及的“Kernal唱片公司诉Mosley案”就做出了如此判决：

原告将《酸爵士之夜》(涉案作品——笔者)上传至互联网上的行为构成了(美国《版权法》)第101条中的“出版”，而且该出版构成在美国和全世界其他有互联网服务的国家的同时出版。因此，我们可以得出结论，在澳大利亚网站上首先出版的《酸爵士之夜》，同时构成在美国和其他有网络服务的非成员国的出版，这使得《酸爵士之夜》成为第101条之中的“美国作品”。[注]Kernal Records Oy v. Mosley, 794 F.Supp.2d 1355, 1368. (S.D. Fla. 2011).

需要指出的是，美国《版权法》对于“美国作品”的定义，也是实施《伯尔尼公约》相关规定的结果。对于“已出版的作品”，是指在美国首次出版，或者在美国和对作品保护期等于或长于美国的其他条约成员国同时出版，或者在美国或非成员国同时出版的作品。[注]See 17 USC 101, “United States work”.因此美国法院对此案中“同时出版”的观点，实际上也是该法院对《伯尔尼公约》中“同时出版”的解释。

这一观点将大大削弱那些尚未加入《伯尔尼公约》的国家在网络时代加入该公约的动力。对于某一尚未加入《伯尔尼公约》的国家而言，该国民如果在《伯尔尼公约》成员国并无惯常居所，则其作品受《伯尔尼公约》保护的唯一途径，是在一个加入了《伯尔尼公约》的外国首先出版作品，或者在本国或其他非成员国首先出版后，在30天内又在成员国出版。如果认为将其作品首次通过网络公开传播(即“发表”)就可构成“首次出版”，而且是在所有国家“同时出版”，也就是在《伯尔尼公约》的成员国和非成员国“同时出版”，则该国国民的作品就可以在所有《伯尔尼公约》成员国获得保护。由于找一台联网的计算机或一个网吧将作品上传至任何一个互联网网站，比在外国进行经常性居住或找一家国外出版社在国外出版作品要容易得多，任何非《伯尔尼公约》成员国的国民只要会上网，其作品都可以轻易在《伯尔尼公约》成员国获得保护。与此同时，由于该国并未加入《伯尔尼公约》，没有义务向《伯尔尼公约》成员国的国民，或在成员国有惯常居所的非成员国国民，或在成员国首次或同时出版作品的其他非成员国国民提供保护。既然该国国民可以通过再简单不过的上传行为获得《伯尔尼公约》成员国的保护，而该国却无需承担向外国国民提供保护的义务，试问该国为什么还要加入《伯尔尼公约》呢？

可见，有关在网络中传播作品构成“出版”的观点将大大降低非成员国加入《伯尔尼公约》的动力， 从而与《伯尔尼公约》制定者力求促使更多国家加入公约的目的相悖。莱文斯基教授也认为：“根据《伯尔尼公约》的目的做出的更好的解释，是不将互联网‘出版’认为是《伯尔尼公约》中的出版。”[注]Silke von Lewinski, International Copyright Law and Policy, Oxford University Press, 2008, p. 240, para. 7.33.

2.降低对《伯尔尼公约》成员国国民作品的保护水平

“出版”在《伯尔尼公约》中的重要性，不仅体现在它与非成员国国民的作品能否受《伯尔尼公约》的保护有关，还体现在它决定了哪个国家是作品的“起源国”，从而影响着成员国国民作品的受保护水平。《伯尔尼公约》规定：“作品在首次出版后30天内又在两个或两个以上国家内出版，则该作品应视为同时在几个国家内出版。”[注]参见《伯尔尼公约》第3条第4款。对于首次在某一成员国出版的作品，以该国为起源国；对于在分别给予不同保护期的几个成员国同时出版的作品，以立法给予最短保护期的国家为起源国。对于同时在非成员国和成员国出版的作品，以成员国为起源国。[注]参见《伯尔尼公约》第5 条第4款。

“起源国”之所以与作品的保护水平密切相关，是因为作品在起源国的保护完全由该国法律规定，与《伯尔尼公约》要求的保护水平无关。只有在起源国之外的成员国内，对作品的保护才必须以《伯尔尼公约》为依据。《伯尔尼公约》第5条第3款规定：“(作品)在起源国的保护，由该国法律规定。”据此，《伯尔尼公约》成员国如何保护以该国为“起源国”的作品，完全由该国自行决定，与《伯尔尼公约》要求成员国提供的保护，以及允许做出的权利限制无关。这意味着一个成员国可以对以该国为“起源国”的作品提供低于《伯尔尼公约》要求的保护水平，并不会导致对《伯尔尼公约》的违反。只有在对以其他成员国为“起源国”的作品进行保护时，其保护水平才不能低于《伯尔尼公约》的要求。

认为通过互联网传播作品构成“出版”的《国际版权和邻接权：〈伯尔尼公约〉及对其的超越》一书对此同样认可：

在(作品)起源国，该作品无权享受《伯尔尼公约》规定的最低保护水平……只要成员国对于以其他成员国为起源国的作品给予了《伯尔尼公约》要求的最低保护水平，该成员国可以向以本国为起源国的作品提供低于《伯尔尼公约》要求的保护水平。[注]Sam Ricketson, Jane C.Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond (2nd Edition), Para.6.53, 278 .(着重号为笔者所加)

认为通过互联网传播作品构成在全世界的“出版”，将不可避免地降低作品的保护水平。以保护期为例，假设一部作品在所有国家同时出版，也就是在某一国家首次出版后，在30天内又在其他所有国家分别出版，则根据《伯尔尼公约》对“起源国”的规定，该作品以立法给予最短保护期的《伯尔尼公约》成员国(一国或多国)为起源国。目前，多数发达国家对自然人作品规定的保护期是作者有生之年加70年，[注]如美国《版权法》就做了这样的规定。See 17 USC 302(a)。而中国等一些国家规定的保护期为作者有生之年加50年，[注]《著作权法》的规定见第21条。也就是《伯尔尼公约》要求的最低保护期。[注]参见《伯尔尼公约》第7条第1款。上述规定意味着对于一部在所有国家同时出版的作品而言，该作品的“起源国”是所有规定了最低保护期的《伯尔尼公约》成员国。这将导致两个后果：

一是该作者在这些保护期较短的成员国无法享受作者有生之年加70年的保护期。同时，即使作者是某发达国家的国民，且该发达国家规定了作者有生之年加70年的保护期，该作者也可能在其国籍国无法享受该较长的保护期。这是因为在《伯尔尼公约》中，对作品的保护期并不适用“国民待遇”。《伯尔尼公约》明确规定：“除该国家的法律另有规定者外，保护期不得超过作品起源国规定的期限。”[注]参见《伯尔尼公约》第7条第8款。这就意味着除非该发达国家的法律“另有规定”，如对本国国民的作品，无论其“起源国”给予的保护期是多长，均给予作者有生之年加70年的保护，否则，当该作品的“起源国”为保护期为作者有生之年加50年的成员国时，作为该发达国家国民的作者在本国享受的保护期只有作者有生之年加50年。例如，当美国人的作品在中国首次出版时，中国就是该作品的“起源国”，则该作品的著作财产权在中国的保护期为该美国人有生之年加50年。虽然美国《版权法》规定的保护期为作者有生之年加70年，但由于该部作品以中国为“起源国”，因此，该部作品在美国的保护期也只有该美国人有生之年加50年。

第二个后果是，在这些保护期最短的国家，也就是该作品的“起源国”之中，该作品不受《伯尔尼公约》的保护。即使这些国家的立法所提供的保护水平低于《伯尔尼公约》，作者也无可奈何，不能认为这些国家违反了《伯尔尼公约》，因为“(作品)在起源国的保护，由该国法律规定”。由于规定保护期较短的国家多是发展中国家，其立法提供的保护水平也较低。在“一部作品在所有国家同时出版”的假想例中，作者的利益显然受到了不利影响。因此，在以传统方法进行出版的情况下，至少发达国家的作者很少愿意在发展中国家首次出版作品，或者在发达国家和发展中国家同时出版其作品。当然，上述假想例也不可能存在，因为受限于物质技术条件，作品很难在30天内在所有国家以传统方式出版。

然而，一旦将通过网络首次传播作品定为“出版”，且该“出版”发生在世界上所有国家，作者们将不得不接受上述对其不利的局面。这是因为一旦将作品首次上传至网络供公众下载，人们可以在任何国家、在任意一台联网的信息处理设备上下载作品，并获得作品的复制件。如果认为此时在所有国家发生了“首次出版”，就会出现以上假想例中的情形——该作品将只能以提供最短保护期的《伯尔尼公约》成员国为“起源国”，且无法在这些国家享受《伯尔尼公约》提供的保护。

上文提及的“Kernal唱片公司诉Mosley案”为此提供了最好的注脚。该案的背景是：美国在加入《伯尔尼公约》之前，《版权法》规定：只有经过美国版权局登记的作品在遭遇侵权时，版权人才能提起诉讼。[注]参见美国1976年《版权法》第411条。由于《伯尔尼公约》采用自动保护原则，美国在加入《伯尔尼公约》之后，修改了《版权法》，将上述规定的适用范围缩小至“美国作品”。[注]See 17 USC 411(a).所谓“美国作品”，对于已出版作品而言包含以下四种情形：一是作品首次在美国出版；二是在美国和条约其他成员国同时出版，而其他成员国提供的保护期等于或长于美国提供的保护期；三是在美国和非成员国同时出版；四是作品在非成员国首次出版，但其所有的作者都是美国国民或在美国有惯常居所，或者对于视听作品而言，其法人的总部在美国。[注]17 USC 101, “United States work”.换言之，“美国作品”就是《伯尔尼公约》意义上以美国为“起源国”的作品。根据《伯尔尼公约》有关作品的著作权应自动受保护的规定，[注]参见《伯尔尼公约》第5条第2款。如果美国将上述登记的要求适用于以其他《伯尔尼公约》成员国为“起源国”的作品，明显违反《伯尔尼公约》。但由于《伯尔尼公约》将作品在其“起源国”的保护交由该国法律自行规定，美国对以美国为“起源国”的作品(即“美国作品”)不实行自动保护机制，而是要求其作者履行法定手续，即以进行作品登记作为保护条件，并不违反《伯尔尼公约》。

在该案中，原告的涉案作品《酸爵士之夜》仅在澳大利亚的网络杂志中发表。法院认为该情形构成“首次出版”且在包括美国在内的所有国家“同时出版”，该作品属于“美国作品”，在该作品未经登记之前原告不得提起侵权诉讼。由于涉案作品此前未在美国版权局进行过登记，同时法院又认为该作品在澳大利亚网络的发表构成在全世界“同时出版”，也就是在美国、其他成员国和非成员国“同时出版”，该作品被认定为“美国作品”，作者无权提起侵权诉讼。法院因此判决原告败诉。[注]Kernal Records Oy v. Mosley, 794 F.Supp.2d, p.1355, p.1368 (S.D. Fla., 2011)。需要指出的是，该法院的推理存在一个漏洞。“在美国和条约其他成员国同时出版，而其他成员国提供的保护期等于或长于美国提供的保护期”的作品属于“美国作品”，而本案中法院认定将涉案作品上传至澳大利亚网站中发表的行为构成在全世界所有国家同时出版，其中中国等成员国对该作品提供的保护期(作者有生之年+50年)短于美国提供的保护期(作者有生之年+70年)，涉案作品并不属于“美国作品”。

由此可见，有关在网络中传播作品构成“出版”的观点，将削弱非成员国加入《伯尔尼公约》的动力，并降低成员国国民作品受保护的水平，从而与《伯尔尼公约》的精神相悖。

三、将网络服务器所在地定为“出版地”不具有合理性

既然将通过网络首次传播作品定为“出版”造成上述负面影响的原因之一，是认为作品通过网络传播在所有国家(只要能接入互联网)都“同时出版”，而这又是因为所有能下载作品、从而使公众获得作品复制件的国家都成了出版地，那么能否对“出版地”做其他解释，将服务器所在地或者相关网络公司总部所在地视为“出版地”，以避免出现使所有国家成为出版地的局面呢？

上文提及的WCT草案第3条就曾将服务器所在地作为“出版地”。该草案第3条的标题为“出版的概念和出版地”(notion and place of publication)，其中第1款将交互式网络传播行为定为“出版”，第2款则规定：

在适用《伯尔尼公约》第5条第4款(有关首次出版与作品起源国的规定——笔者)时，缔约方应将本条第1款提及的作品(通过交互式网络传播提供的作品——笔者)视为在已为提供这些作品做好必要安排的缔约方出版的作品。

WCT《基础提案》对此的解释是：

出版地是原始数据文件被建立以及提供作品，使作品可被获得的地方。“必要的安排”是指作为提供作品绝对前提条件的步骤。仅仅提供链接或路由服务是不够的。[注]WIPO, Doc. CRNR/DC/4, Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be considered by the Diplomatic Conference (1996), prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms, Notes on Article 3, para 3.12.

7显然，该款的主要目的是将作品的上传地，也就是“已为提供这些作品做好必要安排”的地方视为“出版地”。这实际是以服务器(上传作品后形成复制件的计算机)所在地作为“出版地”。但这一观点难以令人信服。以传统方式出版作品时，制作有形复制件和以转移载体所有权的物理场所就是“出版地”，作者很容易决定在何处出版，从而做出对自己有利的选择。但如果将网络传播定为“出版”，且认为服务器所在地就是“出版地”，则会丧失出版地的确定性。例如，在中国发生的“谷歌图书馆案”中，涉案的中文图书能够在谷歌中国的网站上检索到，但相关的数字扫描件都存储在美国谷歌的服务器上。[注]参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2011)一中民初字第1321号；北京市高级人民法院民事判决书(2013)高民终字第1221号。同样道理，相关网络公司的总部所在地对作者而言也并不清楚、明确。当作者向一个网站上传自己的作品时，又哪里知道网站的服务器或网络公司的总部设在何处呢？由作者无法预料、无法控制的服务器或公司总部所在地来决定其作品的受保护水平，显然并非良策。

参加世界知识产权组织1996年外交会议的欧盟代表团团长莱茵博特(Reinbothe)博士和欧盟代表团成员莱文斯基博士对此指出：

服务器的位置具有偶然性……，也无法被权利人所轻易确定。判断在线环境中出版地的其他可能的方案看来是一种臆造，而不是对现有规定的解释。特别是运营(网络)服务的公司的总部并不是一个有效的标准。正如在“传统”世界中，出版商的总部也并不一定是出版发生地。[注]Jörg Reinbothe, Silke von Lewinski, The WIPO Treaties 1996: The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty: Commentary and Legal Analysis, Butterworths, 2002, p.59.

据此，他们认为对“出版”解释为包括通过网络提供作品，会导致荒谬的后果，而有关“出版”并不包括通过网络提供作品的观点，则能产生清晰的和广为接受的结果。[注]Jörg Reinbothe, Silke von Lewinski, The WIPO Treaties 1996: The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty: Commentary and Legal Analysis.这也是WCT草案第3条“出版的概念和出版地”最终被删除的原因之一。

结论

虽然国内外都有学者认为通过网络传播作品可构成“出版”，但该结论是难以成立的。既然《伯尔尼公约》中的“出版”必须以作品物质载体的“换手”，即转移载体所有权为构成要件，中国为实施《伯尔尼公约》而在《著作权法》第2条中使用的“出版”，当然不可能包括通过互联网传播作品的行为。因此，如果一名在《伯尔尼公约》成员国没有惯常居所的非成员国国民，仅通过互联网公开传播其作品，即使该网站的服务器位于中国，该作品并不能受到《著作权法》的保护。

从上文的分析还可以得出一个结论，即《著作权法》与《互联网出版管理暂行规定》中的“出版”并不是一回事。《互联网出版管理暂行规定》中的“互联网出版”是指通过网络对作品的传播，并不是《著作权法》意义上的“出版”。当然，“互联网出版”作为一个部门规章的名称出现，而且还是由国家版权局所属的原新闻出版总署确定的，在一定程度上反映了中国各规范性文件之间在法律概念上的协调性存在严重不足，亟需改善。