摘 要 不当得利作为一项民法上的制度，在我国法律制度研究中尚显粗浅，但是，关于民法中的不当得利制度与刑法中相关制度，如侵占罪、盗窃罪等罪名，有时会发生交叉甚至产生冲突这一问题，更是没有得到其应有的重视。然而，在不当得利方面，民事和刑事的交叉情况在司法实践中其实并不少见。发生冲突时，我们应当如何选择所应适用的法律，这是本文中想要讨论的重点内容。本文将由许霆案作为引子，结合民法中对不当得利的界定以及刑法中对侵占罪、盗窃罪的相关规定，对该案在法律适用上的争议展开讨论分析，并重点探讨不当得利由民法调整向刑事处罚转化的标准与具体适用情况。而当我们了解了不当得利与刑法相关罪名之间的关系，对许霆案罪与非罪的疑惑可能就会迎刃而解了。

关键词 不当得利 盗窃罪 侵占罪 民刑冲突 民刑转化

作者简介：赵津萱，首都师范大学政法学院研究生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.098

一、问题的提出——由许霆案引出的争议

（一）案情回顾

2006年4月21日晚10时，位于广州市天河区黄埔大道上一家银行的自动取款机出现了故障，被告人许霆恰好在該机器上取款。在取出1000元后，他发现，其账户内只显示被扣除了1元，此时，许霆在意识到可能是ATM机出了问题后，于是他借机先后取款17笔，金额合计17.5万元，之后潜逃。在其被依法提起诉讼后，广州市中级人民法院因盗窃罪判处其无期徒刑，许霆表示对判决结果不服，多次提起上诉，最终，广东省高级人民法院做出终审判决，认定许霆构成盗窃罪，判处许霆有期徒刑 5年，罚金2万元。

（二）案件争议焦点

许挺案引起了社会各界的轩然大波，一场关于许霆的行为是否构成犯罪以及量刑轻重等问题展开的讨论，在法学理论界、实务界甚至大众中激烈地展开。舆论的观点主要集中在以下两点：

1.罪与非罪：本案中，许霆的行为究竟只是民法上的不当得利，还是同时触犯了刑事犯罪？

2.对于许霆判决的结果是否过重？

笔者认为，如果许霆的行为被认定为盗窃罪，那么17.5万元的犯罪金额完全符合盗窃罪中关于数额巨大的标准，所以一旦确立了盗窃罪，那么，判决结果就不应该有任何争议。因此，本案最大的争议点应该是许霆的行为究竟只是民法上的不当得利？还是同时触犯了刑法中规定的盗窃罪？

（三）众说纷纭——民刑适用问题的争议

许多人认为许霆的行为仅仅符合民法中的不当得利并不触犯刑法规定，持这一观点的人，主要有三种想法：

第一种是因为：许霆之所以能够取出多于取款机显示的款额，是因为银行取款机自身出了问题，而许霆只是利用了这种机器故障，所以他的所得是由于民法上的不当得利 ，其行为并不触犯刑法。

第二种观点则认为，银行对于其取款机出现故障是存在过错的，因此应当由银行来承担自身过错所导致的相应的后果和责任，而不应是许霆来承担。

还有一部分人认为，对许霆的行为的定性，应当考虑到刑法的谦抑性原则，为了保护被告人的合法权益，即如果可以用民法来解决调整的问题，在这种情况下，就应当尽量不要用刑法来规制，而本案中，许霆的行为的主观恶性并不大，且银行本身也存在过错，所以，应先采取民法上的不当得利来调整。

另外一部分人认为：许霆的行为具有较为严重的社会危害性，已构成刑事犯罪。在本案中，许霆在第一次取款后，发现银行的取款机出现了问题，就应当及时和银行说明情况，当他选择继续取款而不是向银行反映问题的时候，其行为的性质就发生了变化，其主观上和第一次在不知情的情况下多取了钱的情况就大不相同了，其后面的利用机器故障的取款就具有了非法占有的目的了，并且在客观上实施的行为的性质也和第一次取款有所不同，其行为的性质已经转换为侵犯公私财物的行为；同时，在认定其行为是否应当受到刑罚处罚时，应考虑到，许霆利用机器故障多取钱款的行为，在给银行的财产造成损失的同时，也给社会造成了严重危害，理应受到刑罚处罚。

（四）由本案引出的问题

关于许霆案判决结果已尘埃落定，但我们对案件的思考却远远没有停止，在了解本案及其案件争议的缘由后，笔者开始考虑这样一个问题：如果厘清了不当得利的民事法律调整与刑法之间的冲突及相互转化的问题，那么许霆案的争议是不是就迎刃而解了呢？

因此，我们有必要在对我国民法中不当得利规定有一个大致了解的基础上，分析民法中的不当得利与刑法中的侵犯财产型犯罪之间应当如何界定？在何种情况下，民法上的不当得利会转化为刑法上的犯罪行为？这将是下文笔者论述的重点内容。

二、不当得利的理论阐释

根据我国《民法通则》第92条的规定，符合不当得利，概括来说，需要满足：

1.一方是受益人，同时存在一方受害人。

2.受益人取得利益与受害人遭受损失之间存在因果关系。

3.受益人取得的利益没有合法的根据。

不当得利作为债务的基础之一，其本质是在受益人与受损人之间的债权债务关系。因受大陆法的影响，我国在不当得利的研究和理论上同大陆法相似，即以行为人在取得财物时，是否有法律规定作为判断是否产生不当得利的标准。

三、不当得利在民法与刑法中的交叉与冲突

当某一行为既违反了民法，同时可能触犯了刑法，我们难以判断究竟应当用民法还是用刑法来调整时，就会产生民法和刑法互相交叉与冲突的问题。一般来说，刑法调整的是具有严重社会危害性的违法犯罪行为，而民法则用于调整平等主体之间人身关系和财产关系。但是，在很多时候，民法和刑法的调整领域并没有一个明确的界定，并且在很多情况下，有些民事法律关系可能会转化成刑事法律关系。有些行为虽然符合不当得利的构成要件，但实际上可能已经构成了财产性的犯罪；而有些行为一开始只是不当得利，但后来因为主观故意、社会危害性严重转化成了刑法上的犯罪。例如上文中所提到的许霆案。其后来利用机器故障多次大额取款的行为，与其第一次行为时主观上具有很大不同，明显具有了非法占有的故意，其行为也具有了一定的社会危害，应当认定其构成犯罪。因此，民法上的不当得利与刑法上的侵犯财产型犯罪之间有什么不同呢？在什么情况下，民法上的不当得利会转化为刑法上的侵犯财产型犯罪呢？这是下文中要进一步讨论和研究的主要内容。

四、民事与刑事之间的转化标准及举例说明

笔者认为，关于不当得利这一问题，民法与刑法之间相互转化的标准，总体来说有两点标准：

（一）基本标准

民刑之间转化的基本标准即是该行为是否具有严重的社会危害性。民法的目的是调整民事关系，其主要提倡意思自治；而刑法的目的是惩治犯罪，是通过国家强制力对违反刑法的行为进行制裁并且教育犯罪者。两者在对不法行为的惩罚方式及力度上有很大不同，当某一不法行为极大程度地破坏了公私社会利益，用民法调整已经不足以给予其应有的打击，也不足以真正保护受害的利益时，这时候，就需要刑法的介入，用更严厉的手段来制裁犯罪行为，以达到维护社会稳定的目的。

（二）理论标准

民刑之间转化的理论标准是：判断该行为是否符合刑法所规定的犯罪构成要件。根据我国刑法的通说，即是否符合犯罪对犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面这四要件的要求。在此，笔者借用许霆案件，简要说明这一理论标准的具体适用：许霆案中，许霆作为具有完全刑事责任能力的行为人和其恶意取款的行为损害了公私利益这两点，已经满足了犯罪主体和客体要件。且许霆客观上实施了利用自动取款机故障进行恶意取款的行为，使银行遭受了财产损失，并造成了一定的社会危害，这满足犯罪的客观方面。至于许霆明知ATM机有故障还伙同他人多次取款，甚至携款私逃，这一行为说明他对钱款也具有非法占有的目的，具有主观上的直接故意，满足盗窃罪的犯罪主观方面。

虽然民法与刑法在司法实践中很容易出现交叉的情况，但我们可以发现，当出现交叉时我们完全可以借由以上两个标准来判断某一行为究竟应当只追究其民事责任，还是已经严重到了需要采取刑事手段进行打击。就不当得利而言，笔者希望通过这两个标准来简要讨论其与刑法相关罪名间的具体转化情况：

1.不当得利与侵占罪

根据《刑法》的相关概念和理论，侵占罪与不当得利的区别主要体现在：侵占罪是行为人原本对标的物是合法占有，但当标的物的主人索要时，行为人出于非法占有的目的而拒不归还；而不当得利的取得，则与行为人主观意志无关。同时，根据《刑法》和《刑事诉讼法》的相关规定，侵占罪是亲告罪，只有在被害人告诉的情况下才处理，可以看出侵占罪是侵财犯罪中相对较轻的犯罪，犯罪的主观恶性也较弱，因此，侵占罪与不当得利中有较多的交叉部分。探讨不当得利何时能向侵占转化的问题，关键在于以下两点：

（1）行为人的一开始占有状态是否有法律依据：侵占罪一开始，行为人对标的物的占有是合法的；而不当得利的行为人，其对标的物的占有从开始就是无法律依据的。

（2）行为人主观方面是否有非法占有的目的，客观方面是否有拒不返还这一行为。即具有非法占有故意的不当得利，在一定情况下可能会转化成侵占罪。

2.不当得利与盗窃罪

根据《刑法》的相关规定：盗窃罪与民法中的不当得利相比，二者最大的相似之处就在于对行为人对于公私财物的无权占有，而二者的不同之处，则主要体现在：

（1） 在主观方面：盗窃罪必须满足行为人具有非法占有为目的，而在不当得利的构成条件中则没有对主观故意的要求。

（2） 在客观方面，盗窃罪要求行为人采取秘密窃取等手段非法窃取行为人财物，而不当得利通常情况下行为人不是刻意采取非法手段获得财物的。

（3） 在社会危害性方面：盗窃罪作为重罪，该行为所会造成的社会危害性是远超过民法中的不当得利的。因此，当某一无权占有他人财物的行为既有主观故意又造成了一定的社会危害性，这一行为就极有可能会从不当得利向盗窃转化。

3.其他犯罪

以上，笔者简要介绍了不当得利与侵占罪、盗窃罪这两种侵犯财产型犯罪间的转化情况，但实际上，除了以上的两个例子，在特定的条件下，不当得利可能成立刑法上的其他犯罪。例如，侵犯他人著作权获得利益的、挪用公款归个人使用等行为都属于通过无权占有获得利益，并致他人利益受损，符合民法上关于不当得利的具体规定，同时，当这些行为满足刑法具体罪名的构成要件并且造成了较大的社会危害时，就可能会从简单的不当得利行为转化为相应的刑事犯罪。

五、结语

本文通过许霆案所引发出的民法对不当得利的调整与刑法之间存在的矛盾冲突问题进行了具体的讨论，同时也明确了不当得利同侵犯财产类犯罪的转化问题，简单提出了区分與转化标准，不过，我们在面对具体案件时，还是要就具体问题进行具体分析，不能一味实行“先刑后民”的原则，或者是只考虑用民法的方式来调整，而是要在个案中依照其特点分析，从而选择最适合的法律进行适用。

注释：

孔祥红.不当得利之民法与刑法交叉问题研究.中国社会科学院研究生院硕士论文.2011年4月1日.

参考文献：

[1]孙驰.浅谈不当得利之民法与刑法交叉.法制与社会.2013（12）.

[2]Peter Renten著.第一财经新金融研究中心译.Lending Club 简史.中国经济出版社.2013.

[3]王天凤、公韬.浅议侵占罪与不当得利之民刑交叉关系.法制与社会.2014（11）.