徐志远

（广东财经大学法学院，广东 广州 510320）

一、我国公司决议瑕疵之诉的司法滥用的现状

在逐利的商场中，控制权角逐等内部诱因，使得公司决议撤销之诉很可能成为权利争夺的工具，被非法利用。溯源公司决议瑕疵诉讼制度的产生，公司决议撤销之诉的制度设计最早产生于德国，从该项制度滥觞之始，就受到滥用诉讼的困扰，并于近几十年有愈演愈烈之势。

在我国滥用撤销权的情形自从《公司法司法解释四》正式实施来比较普遍，笔者在北大法宝进行检索，以“公司决议撤销”“虚假诉讼”为关键字，查到相关案例20篇；以“公司决议撤销”“恶意诉讼”发现案例23篇。一些法官认为涉公司诉讼，常不断派生出其他诉讼，虽然大部分纠纷产生于股东之间，很大一部分体现在诉讼程序上需以公司为被告的撤销公司决议之诉。可见在司法实践中，对恶意诉讼的控制应成为实务界关注之重点，故有必要在理论上对其进行探讨，追根溯源。故本文的目的不在解决滥用诉讼侵权认定及其后果，而是目前公司决议撤销之诉规定不完善的情况下，通过制度的完善而从源头上减少司法实践中滥用诉讼权利情形的发生。这就是在源头上限制公司决议撤销之诉，通过缩小司法主动介入的渠道，进而规制滥用诉讼的情形。

二、明确公司决议撤销诉讼的原告主体资格

（一）未参会股东的诉讼主体资格的确定

股东未参会并非都是放弃了自己的权利，目前主要有四种情形，一是因为放弃表决权而未参加表决的股东；二是因临时新增而未提前告知表决事项未参会股东；三是因为未通知而不知道股东会召开而未参加表决的股东；四是因召集通知瑕疵为表抗议而未参加公司表决的股东。其中，因召集程序不合法而未被通知到的股东，因公司召集程序的瑕疵，其对股东会的召开程序、内容皆不知晓，其知情权、对股东会决议表决权皆受到严重侵害，其当然是公司瑕疵决议撤销之诉的适格主体。因召集程序存在瑕疵而拒绝参加会议，亦或对表决事项不感兴趣而表决时新增表决事项时，股东为实现其表决权，虽未到场明确表示异议，出于制度利益考量，为保障程序正义和作为中小股东的权利，其可以向法院提起撤销之诉。而权益未受侵害而未参会股东，有学者认为其应享有对瑕疵公司决议的撤销权，其理由为未参加股东会议并不预示着其对公司决议程序、内容的认可，且公司决议对其有约束力。笔者认为，此类型未参会股东即表明其对表决权利放弃，权利的放弃不仅表明其不对表决内容表示支持抑或反对，还就意味着其放弃对公司决议的评价。出于其他各种原因而未参会者视为其对公司决议的表决权的放弃，其中隐含着放弃对股东会决议施加影响力，为保持股东会决议的稳定和可预测性，避免“搭便车者”获得更多权益，此类未参加公司决议股东不应享有公司决议撤销权。

（二）前受股东与继受股东的主体资格

根据《公司法》第22条第2款的规定，“享有股东会决议撤销权的前提其必须是公司股东”。在司法实践中，因股权转让常常导致股东资格发生变动，那么前受股东和继受股东谁拥有诉讼的主体资格呢？

如何判决主体资格问题要分股东资格的时间点。目前，司法实践中对于前受股东是否具有撤销之诉的主体资格大部分法院认识比较一致，即只要在作出公司决议之后到法院作出判决之前的这一段时间内丧失了公司股东身份，就丧失了撤销之诉的的主体资格。笔者认为我国立法采取的是“决议形成当时所有规则”，即股东撤销之诉的主体资格的判断时间点是“决议形成时”其是否具有股东身份。因此，只要根据在起诉时具有原告具备股东资格，法院就可以进行受理，但如果再诉讼之后，判决之前股东对股权进行了转让，此时法院也刻意认定其丧失了主体资格。

（三）名义股东与隐名股东之间的撤销权争议

名义股东与隐名股东之间哪一方具有公司决议的撤销权这一问题，在司法实践中的认识不统一。而这一争议实际上属于股东资格确认的问题。即从是否具有利害关系和公示公信两个角度进行分析，有的法院认为名义股东享有公司决议撤销权，基于股东名册或工商登记的公示公信力，善意第三人有相信名义股东具备股东资格，也有利于交易的安全，从这方面看名义股东是适格原告。但也有法院认为，股东资格要从实质与形式两个方面进行认定，即要履行实际出资和具备出资证明，而名义股东不具备这两个要件，因此不是适格原告。

笔者认为工商登记具有公示公信力。从法律上来说，股东之间私下的约定是属于私法调整的范围，不能对抗具有法定公信力的外部公示制度，而从有限公司人合性的角度来看，隐名股东要成为显名股东进而行使权力还需要公司股东过半数的同意，存在层层障碍，故笔者认为隐名股东不能享有撤销权。

三、明确撤销诉讼行使期间

撤销权是一把双刃剑，会给刁难和勒索打开方便之门。《公司法》第22条规定了要对撤销权的行使期限进行限制，即在决议作出之日起60日内。然而在司法实践中，各地法院针对不同的案件持有不同的观点。有的法院认为《公司法》规定了股东的撤销权以及行使撤销权的除斥期间应当在当事人知道或应当知道公司决议内容开始计算。有的法院认为，对于法律规定的除斥期间的60日应该从股东会决议作出之日起计算。同时，该60日期间不同于诉讼时效，不适用诉讼时效关于中止、中断、延长的规定，期间届满，诉权即消灭。

我国设定了权利的除斥期间来限制股东撤销权的滥用，就如何保障股东权利和防止股东权利被滥用这两个达到平衡。笔者认为，要从除斥期间的起算点出发，即撤销权的除斥期间要根据实际情况进行规定，对于知情股东除斥期间应当自作出股东会决议之日开始计算；对没有参加股东会议并不知股东会议内容的股东，要求自股东会决议之日开始计算不仅严苛也不利于其权利的保护，故应当自知道或者应当知道公司决议内容之日开始进行计算。

四、明确裁量驳回制度的相关规定

裁量驳回制度获得了大陆法系的普遍认可，而德国、日本等国家和地区是我国立法的施法对象，从法制体系引介完整性看，对我国具有借鉴意义。故当建立在我国特色国情上，积极探讨裁量驳回制度的相关规定。

（一）明确适用情形

在我国法律规定中有两种法院不支持原告的诉讼请求的情况，一种是法律上明文规定案件中这种情况应当予以驳回，另一种是法律没有对驳回的情况进行详细的规定。而将具体的裁量权交给法官，这便是裁量驳回。其实在司法实践中对于撤销权之诉很多情况应该属于法定驳回的范围。但是在现行的法律上，我国并没有规定法定驳回的具体情形，从而在实践原本属于法定驳回的情形却被大量地适用裁量驳回制度。所以，我国应该在法律规定裁量驳回制度的时候，要明确法定驳回的具体适用情况，从而使不需要自由裁量的回归法定，对不需要自由裁量的问题统一法定驳回标准，提高司法效率，降低驳回的不确定性。以下两个制度可以界定属于法定驳回的范围：

1.规定公司决议的治愈制度

治愈制度就是规定某些瑕疵可以因为公司重修召开会议作出无瑕疵的决议，从而弥补了之前的不足，对原来有瑕疵的决议进行了追认。目前，我国《公司法》罗列出了三种治愈的情形：第一是决议作出后，股东已经书面或口头同意了；第二是虽然没有书面或口头同意，但是股东以自己的行为表示了其已经同意了决议的内容；第三是先前决议出现了程序上的瑕疵，然后公司又重新进行了无瑕疵的决议，决议内容保持不变。故我国应当规定公司决议治愈制度，除了违反强行法的强制性规定之外，对于程序性的瑕疵应当可以适用追认制度。

2.确立全体同意的治愈制度

在域外很多地区的《公司法》规定在公司决议存在程序瑕疵的情况下，如果全体股东或者代理人参加了会议而可以治愈之前的瑕疵。德国《公司法》规定，如果股东对于己经作出的决议没有异议，所有的股东都出席了会议，此时可以不按照股东大会的召集程序进行。法国《公司法》规定，没有依法召集的公司决议可以撤销，但是全体股东或者代理人出席了会议的，撤销之诉不予受理。我国台湾地区《民法》规定:“公司召开股东会议违反法律规定时，股东应该在决议作出之日的3个月内提起撤销之诉。如果股东对召集程序或决议方法，未当场表示异议的，不在这个范围内”。从以上可以看出，对于撤销之诉，大部分国家(地区)都因全体股东的出席而使瑕疵得到了治愈。但这也仅仅是基于召集程序上的瑕疵，而无效公司决议违反的是法律强制规定，其不能适用此种瑕疵治愈制度。

故笔者认为我国应该借鉴其他国家或地区的规定，如果公司决议存在一定的程序瑕疵，但原告己经出席了该瑕疵公司决议，并在会议的举行和表决中没有提出异议，此时该程序性的瑕疵已经因原告的行为而得到治愈，法院对于此种情况应当驳回。

（二）明确裁量驳回的适用范围

对于裁量驳回的适用范围，笔者认为，裁量驳回制度应该仅适用在公司决议过程中具备轻微程序瑕疵的情形。原因主要有以下几点：一是有限公司具有特殊的组织形式，法律赋予公司章程自治的权利，基于公司的人合性，内部有矛盾应该先在内部进行处理，只有极其严重无法达成合意，才会通过司法机关进行裁决。司法机关是最后的一个保障线，不能过多特别是主动进入到解决公司内部的纠纷，这样不利于公司自治，也不利于维护大多数人的利益；二是很多纠纷不一定非要通过诉讼方式解决，裁量驳回有时候也无法解决实际问题，能解决也不一定是最适宜的。如果公司章程的规定存在一定的瑕疵，此时对公司决议进行撤销会影响到公司的正常经营，最合适的应该是通过召开股东会对章程进行修正；三是维护程序正义。程序正义的根本目的减少权利滥用，从而更好地维护实体正义，法律规定公司决议的程序规则，是为了防止在公司集体决议成为大股东个人的决议，从而使程序瑕疵损害到小股东的利益。

五、完善诉讼担保的相关规定

（一）担保的金额

《公司法》及其相关立法并非明确诉讼担保的数额，由此导致在司法实践中诉讼担保制度适用上的困难。目前司法实践中，虽公司要求诉讼担保的情形较少，但诉讼担保的数额确定观点差之甚大。法院在确定担保数额时，有极大的裁量权，金额如何确定有待法律或其他法规的明确。

在公司决议撤销之诉中，被告公司所遭受的损失主要来自于两个方面：一是诉讼费用，即公司参加诉讼的各种花费；二是原告请求法院要求被告暂停公司决议的执行抑或诉讼保全所造成的损失。股东持股比例仅能代表股东对公司所享有表决权、收益的大小，在公司决议撤销之诉中，其与被告公司的损失并没有直接关联，又因《公司法》未对撤销权主体持股比例进行限定，如若对诉讼担保数额确定对持股比例的考量，实则是股东的歧视对待。此外，公司决议的标的与诉讼担保之间并无直接关系，

因诉讼担保之目的是为预防股东滥用诉讼，保障公司的权益不受侵害。诉讼担保的数额确定应与被告公司可能遭受损害相适应，否则就丧失了担保的意义与价值。笔者认为被告公司可能遭受的损害不应考量公司败诉的情形，因为公司损失获得补偿以其权益遭受非法损害为前提，而公司败诉说明其所谓“权益”并无保护的必要，因为判决具有既判力，赋予了原告诉求合法的外衣。即便在其败诉一段时间内，发现判决错误，但此已与诉讼担保功能无关，因此诉讼担保数额不应考量被告败诉的情形。

（二）担保方式

对于采用何种担保方式，我们法律明确规定了两种方式，即用财产进行担保和用信用进行担保。在撤销之诉的具体适用中，笔者认为应当根据具体的司法案例进行设定一定的标准损失额来判定，如果撤销之诉对公司造成损失超过一定的损失额可以用财产与信誉相结合的混合担保方式；在标准损失额以下可以只提供财产担保。故采用何种的担保方式是法官的自由裁量权，但也要在一定层面上设定相应的规则，再让法官结合具体的司法案例的具体因素进行判定采用何种方式、何种比例，这样才能更好地发挥法官的自由裁量权，达到制度该有的司法效力。

（三）担保情形

对于何种情况下才需要提供担保，目前我国法律只是规定提供担保前提是公司提出请求，这种情况无疑加大了诉讼股东的诉讼负担，在某种意义上扩大了公司的诉讼优势，不利于权利的主张。故笔者认为，此时公司应当向法院提供一定的证据，经过法院裁量足以证明提起诉讼的股东的主观目的是恶意的，此种恶意应当缩小限定为股东明知撤销事由不存在而提起诉讼，此时公司才可以拥有原告股东向法院提供一定数额担保的权利。