刘国杰

（河南博正律师事务所，河南 郑州 450015）

中、日、法等国的罪数论与德、意等国的竞合论，虽有方法论与解释学之不同，但着眼点皆是犯罪竞合下的定罪量刑。我国目前通说的立足点在于罪数，为全面评价和避免重复评价，将罪数划分为单纯之一罪、包括之一罪、科刑之一罪和并罚之数罪，对应及解决了法条竞合犯、连续犯、想象竞合犯等归责难题[1]。我国的罪数论是在借鉴日本学说的基础上，经过了本土化改造。随着德国刑法学的交流传播，有的学者支持竞合论，有的学者支持罪数论，还有的学者主张罪数论、竞合论应当并存。

一、竞合论与罪数论的比较

竞合，即同时符合、该当；罪数，即行为人所犯之罪的数目。竞合有两层含义，一方面指一行为符合两个以上的法条，另一方面指一个以上的行为汇聚到一起。竞合论的着眼点在于行为人犯数罪时，应怎么适用法条、怎么科刑；罪数论的着眼点在于某一事实构成了几个罪名，即构成犯罪的数目。通说认为，竞合论是刑罚论的范畴，罪数论是犯罪论的范畴。然而，事实并非一概如此。竞合之下位概念想象竞合、实质竞合、法条竞合等，涵摄于日本的罪数论之中，皆以“竞合”为名，易被误解成皆属竞合形态。日本的罪数论也分析怎么科处刑罚、怎么适用法条。日本刑法学者多数将法条竞合视为单纯的一罪或本来的一罪，皆在罪数论中探讨法条竞合。日本罪数论中科刑的一罪指行为虽触犯数罪，但科处刑罚时仅择一重罪的法定刑处决，牵连犯、想象竞合犯皆被归为科刑的一罪。由此观之，日本罪数论亦探讨如何科刑，而不仅研究罪数。虽然日本罪数论适用一罪、数罪概念的频率比德国竞合论要高，但是前者中一罪、数罪之区分，本质上是后者中行为单、复数之区分。行为单数既包括自然意义上的行为，亦包括自然的行为单数与构成要件的行为单数[2]。若行为是复数，即按数罪处决，属于实质竞合。若行为是单数，则直接排除实质竞合，属于想象竞合或是法条竞合。想象竞合的下位概念又划分为异种、同种的想象竞合两类；实质竞合也对应区分为异种的、同种的实质竞合。竞合论也研究罪数，然而首先研究的是行为单复数。竞合论的高明之处就在于其不直接区分一罪与数罪，规避了一罪、数罪之纠缠性命题，直接逾越罪的层面去探讨罚的问题，只有法律效果的决定，而无罪数的结论。行为之法律效果亦是罪数论着手解决的范畴，不过罪数论纠结于一罪、数罪领域。

德国的竞合论不但分析一人成立数个犯罪时怎么科刑，而且分析违反数个法条或数个刑罚法规的场合怎么适用刑法、怎么科刑。例如对于法条竞合，竞合论主张其在外观上符合多个构成要件，但不主张一行为可以定数罪。法条竞合并非构成要件之竞合，学界亦称假性竞合，不将之列入竞合论之领域。竞合论的“竞合”一词本指真实竞合，即实质竞合、想象竞合，该词并非与罪数论的“罪数”相对应，而是更接近于“数罪”。之所以存在假性竞合现象，是受特定立法语境的限制而形成的无奈之举。一罪主要指单纯的一罪，但包括的一罪、科刑的一罪亦涵摄于其中。一罪不能仅从字面意义上理解，其中的“一”不能理解为绝对数值，而应理解为结果上视为“一”。竞合论与罪数论虽有区别，但这种区别不是绝对的，两者经常交叉出现。在德国，行为标准仅可以把实质竞合和想象竞合辨别开，不能把真实竞合（实质竞合和想象竞合）和犯罪单数辨别开；在日本，构成要件标准仅可以把数罪和一罪辨别开，不能把并合罪和数罪情形下的科刑上的一罪辨别开。案件事实能对应一个构成要件且完全为其所包容时，应定一罪；而案件事实不仅符合一个构成要件，且突破了其能包容的范围，涉及另一构成要件时，就应考虑数罪或竞合[3]。这是罪数与竞合产生的原因。

笔者的观点是，竞合论与罪数论的分析方法殊途同归，尽管归类和语言表达有别，对部分现象的处断结果有异，但是探讨的对象、目的、难点、功能、效果、本质等都相同。罪数论与竞合论之争这个久攻不下的难题，其实是大同小异，实无妥适与否之问题，仅名称之不同而已[4]。竞合论和罪数论皆是由二阶层分类把全部案件分为三类，从体系结构方面分析并无本质区别。

竞合论的两条脉络，一方面是行为的单、复数问题，即行为的个数；另一方面是行为符合刑法分则的法条数目及所符合的法条间的关系。罪数论的两条脉络，一方面是行为人构成的罪数是一罪或数罪；另一方面是行为人所违犯的这些数罪如何处决，即依据行为的本质认定构成数罪时，因什么样的评判标准仅适用一个法条。竞合论与罪数论的脉络不同，不是说二者在本质上存在不同，而仅是形式上的不同，或者是分析方法上存在着差异，二者的旨趣都在于追求刑罚的合理化。

日本罪数论首先研究一罪与数罪以什么为区别标准，接着将单纯的一罪、包括的一罪、科刑上的一罪、并合罪分别探讨，这四个概念涵摄了一罪与数罪的所有问题。德国竞合论首先研究行为单复数，根据单复数的情况分为三种类型，即想象竞合、实质竞合、法条竞合。竞合论和罪数论都适用想象竞合、法条竞合的术语，然而其含义却并非一一对应，对某些现象的评判结果迥异。比如，想象竞合的内涵在德国比日本要广泛得多。日本的单纯的一罪相当于德国的行为单数；日本包括的一罪，相当于德国吸收关系的法条竞合；日本按一罪科刑的牵连犯大部分情形相当于德国的吸收关系的法条竞合与想象竞合，少数情形相当于德国的实质竞合。再如，对于连续犯，日本刑法以前将其归入科刑上的一罪，之后则删除了这一规定。视连续犯为并合罪或者一概不承认连续犯会引起诉讼程序上的烦琐，所以大多数日本刑法学者仍认为，可以在一定限度内认可连续犯。目前对连续犯的定性不一，可能定包括的一罪或数罪，日本最高裁判所1947年以后仍在某些范围内把连续犯认定为包括的一罪。德国法院以前的判决把连续犯评价为行为单数，后来联邦最高法院把连续犯评价为实质竞合的数罪，不再把连续犯认定为一罪。以此观之，罪数论、竞合论是大同小异的。

罪数论和竞合论的最下位概念，除了牵连犯之外，基本相同。罪数论的最下位概念大都来源于竞合论，不少日本刑法学者的论著用的最下位概念均标出了其相对应的德语概念。吸收关系的法条竞合研究的现象与罪数论中包括的一罪，除了个别情况之外，处断结论都是仅择一重法条。日本将牵连犯和想象竞合犯适用同一处断原则，即择一重罪；德国将牵连犯归为想象竞合或吸收关系的法条竞合，择一重罪处断。由此看来，虽然德国、日本的学说对一些现象的归类有差异，但其处断结论是相同的，不过，也有极个别情形下处断结论有差异。譬如对于集合犯，德国最高法院曾经作为单数行为处断，后来却被评价为实质竞合，日本一般被作为包括的一罪或单纯的一罪。德国无牵连犯，与此接近的是伴随犯。牵连犯、伴随犯的区别在于，前者没有刑法条文作为认定依据，后者有刑法条文规定作为加重情节。若把具体的罪数、竞合形态作为属概念，把对具体的罪数、竞合形态的再分类而导出的类别名称作为种概念，就可以看出，日本罪数论与德国竞合论即使在种概念方面有大的差异，但在属概念方面却基本相同。罪数论是把几个行为的关联是否紧密作为出发点来谋求处罚结果的合理性；而竞合论则是将处罚结果是否合理作为目的，把各种罪数现象划入三种竞合中。在德国，法条竞合是只用一个法条即可完整评价行为的所有不法和责任的内容；想象竞合是需要用多个法条才能完整评价行为的不法内容，但是最后仅用一个法条来科刑即可实现刑罚的合理化；实质竞合是需要用多个法条评价行为而且最后只有用多个法条的综合量刑才能达到刑罚的合理化。竞合论判断行为是否符合多个构成要件或多次符合一个构成要件，思维顺序是通过量刑反过来制约罪数；若行为多次符合一个或多个构成要件，首先判断怎么适用法条方可达到对行为的评价和刑罚的合理化，而不是首先考虑此行为构成一罪或者数罪，有了怎样适用法条的论断之后，就水到渠成地得出究竟是构成一罪或者数罪的论断。竞合论的终极目标就是如何作出正确的刑罚裁量。

罪数不典型，即犯罪要件组合数不属于标准形态，既非典型一罪亦非典型数罪，（由于法典规定或者司法认定）却被当作一罪处罚之情形[5]。日本罪数论判断多个行为之间的关联性。在显著的数罪和单纯的一罪之外，还存在不少不显著的现象。被评价为包括的一罪指多个法益遭受侵犯的事实之间的相互关系十分紧密，适用一个法定刑的刑罚亦可概括地评判多个法益遭受侵害的事实；科刑的一罪指多个法益遭受侵犯的事实之间的相互关系的紧密度比前者有所降低，本来构成数罪，但是仅择一较重法定刑的刑罚来科刑；并合罪指多个法益遭受侵犯的事实之间彼此无关联性。若某一罪行与对之设定的刑罚间具有实质性的不一致，即违背一般人的正义感[6]。德国通过对吸收关系的法条竞合的细化处理，部分解决了日本的一罪和数罪的不协调关系。不可罚的事后行为、侵占罪被归入吸收关系的法条竞合。德国刑法学分析的是主、从罪法条间的关系；日本罪数论判断的是两个行为的事实间的密切、关联程度，因此将不可罚的事后行为归为包括的一罪，而不评价为吸收关系的法条竞合。在竞合论中，究竟定哪一类竞合关系，不是取决于目的行为和手段行为之间的关联性，而是取决于适用法条之后结果是否合理，以及目的、手段二行为是否存在重叠之处。但是在罪数论中，皆因目的、手段二行为事实间的牵连关系被视为牵连犯。全面评价、禁止重复评价原则是竞合论、罪数论都必须遵守的科刑处罚原则，应当保证所有事实要素在判决书上有且仅有一次被评价。

二、我国没有必要推翻罪数论移植竞合论

从立法论层面研究，罪数论、竞合论皆分两步判断。一是罪数情形（竞合情形）之类型化，对各类罪数情形（竞合情形）予以归类，设置成立条件[7]。二是科刑规则之设置，依据量刑均衡原理，设置限制加重、结合、单处等科刑规则。中国与德日相关理论的主要区别是：中国的转化犯与结果加重犯等，在德日没有被视为竞合情形（罪数情形）予以专门探讨，也未归为一类、无专门称谓；中国把吸收犯归入处断之一罪予以单独列出；德日归入行为单数的复合行为和多举犯，符合同一构成要件触犯多个法益的，中国理论却涉及较少。不能因德日之无就否定中国之有。竞合论和罪数论皆非仅把形式逻辑作为出发点，而是将探究刑罚合理化作为目标。竞合论的理论及实践价值在于对罪数论的完善与发展，而不在于颠覆罪数论，实际上也无法颠覆。孤立地引入进罪数论、竞合论，采纳并合或并列的方法，皆不可取。

（一）竞合论的行为单数概念与我国不同

辨别行为的单复数问题，是德国刑法为行为定性的第一步。所以，判定什么叫做一行为、数行为，即是竞合论研究之中心。若我国刑法学自始就移植德国竞合论，依此理论之思维方式来处断罪数的相应现象也是行得通的。但我国刑法自始借鉴日本的罪数论，在一些观点、概念、术语已积淀成学术共识的背景下，若以竞合论来替代罪数论就有较大难度，甚至是行不通的。

由于竞合论行为单数的概念总的来说相当于一罪的概念，因此行为单数实际上还包含很多不是一个行为的情况。由此看来，我国刑法学很难接受行为单数的观念。竞合论之通说主张，行为单数分为三类：自然的、自然意义上的、构成要件的行为单数；构成要件的逐渐完成、多次完成等归为自然的行为单数；持续犯、多行为犯等归为构成要件之行为单数。我国刑法学很难认可这种辨别行为单、复数的方式。

首先，从构成要件的行为个数这一角度来谈，我国刑法学总体上是依一般人之伦理直觉、日常生活经验之逻辑规则来辨别行为个数之尺度。譬如对强奸罪和抢劫罪，我国刑法理论主张，强奸罪和抢劫罪属于复数行为，但是在德国却归入单数行为。在短缩的二行为犯的场合，如果行为人实施了目的行为，那么在德国也被认定为构成要件的行为单数，行为人以使用为目的伪造文书且使用之，归为构成要件的行为单数[8]。相反，在我国，伪造国家机关公文且使用之施行诈骗的，则被评价为两个犯罪行为。

其次，德国自然的行为单数这一概念与我国刑法学的社会意义、自然意义上的一行为的概念内涵不是对应的。根据竞合论之通说、判例，自然的行为单数应具备四个要件：（1）应有单一的意思表示；（2）要有同种数个行为；（3）数个行为在时间和场所方面应当有较密切的关联性；（4）能够在客观上被认为是一体。竞合论是以行为单复数为前提的，而罪数论则是研究犯罪单复数的问题，并且认为行为与犯罪是存在区分的。若一个犯罪行为完成后，行为人在逃跑过程中伴随着一个故意伤害、故意毁坏财物等新的犯罪行为的，在德国被评价为行为单数。而这类案例，在我国是不能被评价为一个行为的，若数个行为在时间和场所方面关联密切，但是侵犯不同法益，我国理论和实务上都将其评价为数行为。

（二）竞合论的法条竞合与我国不同

法条间具有重叠现象并不是竞合论中法条竞合的唯一标准。因为吸收关系的法条竞合包含不是一行为的情形，所以很难与我国刑法法理接轨。

中立关系可以成立法条竞合[9]。刑法分则的大多法条之间属于中立的关系，由法条的内容和字面表达观察之，这些法条间无交叉、包容、对立的现象，但是现实中一行为却可能同时违犯两个法条。例如，故意毁坏财物罪、故意杀人罪之间，既无包容、交叉情形，亦无对立情形，但是行为人在构成故意杀人罪之时却可能同时构成故意毁坏财物罪。两个法条间成立中立关系时，既可能构成想象竞合，亦可能构成法条竞合，这是当下德国的通说。当两个法条间为中立关系时，想象竞合、法条竞合二者的辨别标准是，行为同时违犯两个法条是否符合一般人之伦理直觉、日常生活经验之逻辑规则。一个行为构成A罪和B罪时，若两个罪名涉及的行为同时性符合一般人之伦理直觉、日常生活经验之逻辑规则，则归入法条竞合；若两个罪名涉及的行为同时性不符合一般人之伦理直觉、日常生活经验之逻辑规则，则完全属于中立关系。譬如，故意毁坏财物罪和故意杀人罪二者之间属于中立关系，在杀人同时戳烂受害者名贵西服的场景下，依德国的刑法理论，因为杀人行为和戳烂西服的行为二者的同时符合一般人之伦理直觉、日常生活经验之逻辑规则，因此把此处的故意毁坏财物、故意杀人归为吸收关系的法条竞合。以此观之，法条间具有交叉和包容现象并非竞合论中法条竞合的唯一标准，而其标准应是犯罪的不法内容用一个法条是否能全面与客观地评价。因此在竞合论中，事实的不法内容由一个法条就足以全面、充分地评价时，即舍弃彼法条而适用此法条，此情形在德国叫作法条竞合。德、中刑法的法条竞合的内涵并不一样，德国的法条竞合应作广义理解，其内涵大于其字面意思。德国联邦法院不倾向用法条竞合或不纯正竞合，而是使用“法条单一”的概念[10]。所以有德国学者提倡，由于法条竞合之概念颇具争议，可用法条单一替代之。

我国刑法学界已形成共识，法条竞合的范围应界定在法条间具有交叉、包容的现象之时，若修改这一标准，无论在理论与司法实务上都不合适。以护赃诈骗为例，我国刑法学重点讨论的是护赃是独立成立诈骗罪还是在侵占罪中一并处罚（不可罚的事后行为），而不会认为二者属于法条竞合[11]。我国刑法学者中即便主张以竞合论替代罪数论的，也不认可法条间的中立关系可以归为法条竞合，我国刑法理论不承认德国吸收关系的法条竞合。我国若移植德国的竞合论，在目前的刑法学背景下，一定会造成部分情形没办法处理的结果。例如，对于不可罚的事后行为，根据竞合论分析，既不是法条竞合、想象竞合，也不是实质竞合，因此在竞合论中就无位置。再如，陈兴良教授把吸收犯归为实质竞合即本质的数罪，但是，他所称的重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收非实行行为，这些在竞合论中皆非实质竞合[12]。

在司法实务中，如按照德国竞合论把不可罚的事后行为处断为吸收关系的法条竞合，也有不少难以克服的弊端。例如，A盗窃了B的财产，十个月后又毁坏了此财产。只有将此评价为两个行为，才是我国司法实务和刑法学能够认同的意见。若把其评价为一个行为即吸收关系，紧接着会引起以下弊端：（1）若对第一行为存在着阻却责任或阻却违法事由，对第二行为就无法处罚；（2）若对第一行为定罪的证据不充分，则不能单独对第二行为定性为故意毁坏财物罪；（3）若第一行为超出追诉期限，则对第二行为亦不能处罚。这样的处断方式明显不恰当。客观地讲，认可第一行为、第二行为皆成立犯罪，且有可能被独立处罚，不过是择一重罪处断包括评价了轻罪，即依包括的一罪处断，这种处断方式的刑罚才是合情合理的。

（三）竞合论的想象竞合与我国不同

德国刑法学通说及司法实务均主张，在数罪的数行为内，若其部分存在同一性，就可处断为想象竞合。易言之，数行为内若任何部分行为对于数罪的形成起过共同作用，就为想象竞合。所以，德国的想象竞合本质上包含了多行为违犯多法条的情形，因此包含了在我国被视为典型数罪的情形。例如，伪造文书又使用之诈骗他人钱财的，依德国刑法第267条规定，应定诈骗罪和伪造文书罪，以想象竞合处断。我国刑法学对这一处断结论是很难接受与理解的。由于我国刑法学自始就有牵连犯这一概念，刑法分则也有条文规定什么情况下以牵连犯处断及其处断规则，然而牵连犯涉及两个行为，伪造文书而且使用之诈骗他人钱财的，属于典型的牵连犯，是否按照数罪并罚处断则是另一个层面的含义。盗窃既遂后以销售赃物为目的的伪造文书的行为，应认定为牵连犯或典型的数罪，而不能依想象竞合处断。再如，抢劫犯既遂者正在逃跑中对追捕者举枪射击，在德国认定为谋杀罪和普通抢劫罪的想象竞合，而我国通说及司法实践认为实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行并罚。同理，抢劫后以抗拒抓捕为目的而故意杀人的，定故意杀人罪、抢劫罪，实行数罪并罚，不以想象竞合处断。

中德对想象竞合的不同认定是因为行为所符合的构成要件间具有部分交叉，全面评价和禁止重复评价原则间产生了潜在冲突。若适用一法条，那么所符合的几个构成要件中非交叉部分就会被遗漏评价，有违全面评价原则；若适用数法条，那么重叠部分的违法要素会被数个法条所重复评价，有违重复评价禁止原则。为避免此矛盾，在所符合的构成要件的要素发生重叠时，德国的做法是通过想象竞合这个桥梁把两罪联结起来，适用数个法条，在量刑时择一重罪处断；这不只是依据重罪处断，还要在重罪之法定刑内对比轻罪，即处的刑罚要高于轻罪，轻罪法条不是被排除适用，而是仍然起着限制量刑下限的作用，轻罪的非刑罚措施及附加刑允许并科。这表明，德国的想象竞合不易被我国刑法学移植的根源在于其本质上包括数行为触犯数法条的现象。

（四）竞合论的实质竞合与我国不同

在德国，集合犯、连续犯皆视为实质竞合，实行数罪并罚。我国把多次犯罪归类为一罪或法定刑升档的现象，其中包括许多连续犯；刑法对数额犯的规定中，也有许多连续犯。在我国的一些场合下，连续犯也有规定为数罪的，例如，连续对多人实施故意伤害罪的若只定一罪，就不能体现刑法的合理性。包括属于集合犯的职业犯，在我国也被规定为一罪，不按数罪处断。

（五）德国关于竞合论的争议远大于日本

竞合论本身亦是学理上无奈的痛，也是实务上深怕碰触的伤痕[13]。德国竞合论在许多方面观点不一：（1）对行为单、复数的辨别就有较大分歧，特别是一行为对不同的法益主体实施犯罪时，是否按照自然的行为单数；行为符合了不同的构成要件时，能否归为构成要件的行为单数，在刑法学理与判例间都有许多不同观点。（2）法条竞合中的特别关系与补充关系虽然没有较大争议，但是因为吸收关系的法条竞合不以法条之间存在交叉、包容关系作为前提，所以德国刑法学界在这方面的争议较大。实质竞合和想象竞合的划分，表面上看好像有较清晰的界限，实质上也颇具争议。例如，为抢劫而入侵住宅的，少数学者及判例主张是实质竞合，大多学者主张是想象竞合。另外，德国竞合论对三大竞合的体系安排及其排列先后顺序，也没有共同的标准，有些教科书将法条竞合放在首位[14]，有些教科书将法条竞合放在末尾，有些教科书则在分析罪数问题时不依三大竞合来讨论。

不真正法条竞合虽然被冠以法条竞合之名，但无法条竞合之实；虽形式上仅一法条被适用，实质上被排除之法条仍然被允许影响量刑，这本是想象竞合并非法条竞合的量刑规则。名实不副之不真正法条竞合对保护被告的程序性权利是不利的，依全面评价原则，想象竞合之明示机能能够保护被告的程序性权利。不真正法条竞合遵守想象竞合择一重罪处罚的规则，使构成轻罪之要素依然影响量刑；又因为名义上是法条竞合就规避了想象竞合之明示机能，行为违反的轻罪条文就不必在起诉书和判决书上写明，这就没有给被告充分的时间准备，导致被告在上诉与抗辩时没有充足准备工作，属于“偷袭”行为，对于保护被告的程序性权利是不利的。所以有德国学者主张将此类法条竞合归为想象竞合。

日本对罪数论也存在争议，但是这种争议正在趋于形成共识。以前在罪数分类方面有不少争论，但是目前在罪数论方面总体上形成了较一致的罪数论体系。只是少数情形的分类方面有争议，譬如法条竞合是否存在吸收关系，集合犯是否被归为本来的一罪或包括的一罪等。

当一些概念已形成历史传统时，再更改其含义是不易的。譬如，我国刑法学中的法条竞合指法条之间存在交叉或包容的现象，无论在理论界或实务界都已形成思维习惯。现实中，若要我国刑法学认可德国法条竞合方面的划分准则是不现实的。例如，如认为故意毁坏财物罪、故意杀人罪之间具有法条竞合关系，在我国，不管是依据学术传统或者依据竞合在生活经验中的含义，都是没有人能够接受的。有些学者认为应转向德国竞合论，不再使用部分概念、术语，但是在学界与司法实践都已使用这些概念、术语的背景下，这样做是不现实的。

能否在具体内容方面继续沿袭我国刑法学的现有的罪数观点，而在体系方面移植德国竞合论，答案也应当是否定的。假如移植德国竞合论体系，就应当将不可罚的事后行为、附随犯等包括的一罪归为法条竞合。若这样，就应当不以法条间存在着交叉和包容关系作为法条竞合的前提条件，这就无法延续我国刑法学目前的法条竞合理论。再者，假如移植德国竞合论，就应当将多数牵连犯归为想象竞合犯，这也无法融入我国目前的想象竞合理论。更甚者，我国目前的罪数理论与德国竞合论，在行为单、复数方面也没有相对应的一些概念。因为我国刑法学只是适用了行为这一术语，难以找到与德语在这个知识点上的多个概念对应的汉语术语，行为单、复数这类术语，也未必是德语对应概念的内涵的准确表达。上述天然屏障，是我国罪数论不易逾越的。

总体来讲，若仅在体系方面移植德国竞合论，具体内容方面继续沿袭我国刑法学目前的具体观点，就会导致法条竞合中只有补充关系、特别关系，无吸收关系，想象竞合中只有一行为触犯数罪的情形，因此，若有超过两个的行为却又仅能评价为一罪的现象，就无矗立的理论空间。例如，陈兴良教授认为我国刑法学应由竞合论取代罪数论，在他的专著《规范刑法学》中的竞合论中能够见到，不少罪数现象没有被论证，如不可罚的事后行为与附随犯，要么是部分论证和德国竞合论相差较大，例如实质竞合[15]。周光权教授在形式方面移向了竞合论，但是在具体问题的分析和基本思路上与德国竞合论有较大悬殊[16]。

三、立足于罪数论的我国犯罪竞合理论之构建

竞合论和罪数论虽然研究的侧重点有差异，但是研究的对象是一样的，都是在对行为的违法性与责任性予以评价后，为合理量刑、合理刑罚提供基础，因此，侧重点在哪个方面都无绝对优势，而且定罪、量刑也需要同时进行。构建我国罪数论应兼顾我国的历史传统及现行法治体系。至于罪数论仍沿袭旧名或是改为竞合论，或者改为竞合和罪数、罪数和竞合，都仅是形式上称呼的变动。

（一）研究对象的确定

所有涉及一罪与数罪的辨析，及一行为触犯多个法条的情形，应当都在罪数论中研究，当下已在罪数论中探讨的问题也应继续在罪数论中研究。

目前我国罪数论所研究的对象都是客观存在的，而且属于竞合和罪数的范畴，也是日本罪数论、德国竞合论所研究的范畴。由于我国刑法不承认同种数罪并罚，行为即使不被认定为连续犯而视为同种数罪，也不存在并罚之情形，因此连续犯的概念没有意义[17]。由于连续犯涉及一罪与数罪的辨析，由此竞合论无法不研究连续犯。在我国，少部分连续犯被评价为数罪而且实行并罚，大部分连续犯被认定为一罪。因此，认为同种数罪概不并罚，亦是不妥当的[18]。

德国竞合论始终研究继续犯，把继续犯归类为构成要件的行为单数，由于继续犯涉及究竟属于一罪或者数罪的问题。即使在行为形态中研究继续犯，在罪数论中研究的也只是继续犯的一罪性。在德国没有牵连犯的概念，按照违犯数罪的行为是否存在部分同一性把牵连犯并入实质竞合、法条竞合、想象竞合。牵连犯在我国刑法中存在不同的处断规则，所以焦点不在于牵连犯的概念是否应被废除，而在于将何种牵连行为择一重罪处决，将何种牵连行为视为数罪并实行并罚。简言之，具有牵连关系且择一重罪处决时，方归入牵连犯；刑法条文明确规定实行数罪并罚的情况，认为不成立牵连犯。只要将想象竞合限定为一行为触犯数罪名，牵连犯的概念就很难废除[19]，所以牵连犯也是应当研究的。

虽然一些情形在之前有所交代，但是在涉及竞合、罪数方面时，还有必要在罪数论中作更深入的探究。譬如，结果加重犯即使是在构成要件论中研究的，但是构成要件论只探讨是否构成结果加重犯。结果加重犯、基本法条之间归为特别关系的法条竞合，这些是在罪数论中需要给予讨论的；结果加重犯所触犯的法条间有可能构成想象竞合关系。转化犯是在实行犯罪的过程中由于某原因，其故意的主观内容和客观行为都转换为另一种犯罪的情形，在故意论中探讨转化犯。德国竞合论虽然没有用转化犯的术语，事实上也研究转化犯的情形。我国刑法分则中设置的特殊罪数情形，无论日本罪数论和德国竞合论是否具有对应的术语、定义，在我国的罪数论中都要继续予以研究。我国刑法设置了许多选择性罪名，这些罪名何时被评价为数罪实行并罚，何时不被评价为数罪不并罚；究竟是依据法定刑之轻重为标准或行为是否存在完全同一性或者部分同一性为标准来分析是否并罚，或者是另外的标准，这些都是值得继续研究的现象。此外，我国刑法和司法解释中规定有前款或前两款行为，又构成其他犯罪的，择一重罪处罚，这种现象属于想象竞合或者法条竞合，或者是把数罪视为一罪，也是值得罪数论继续探究的。

（二）罪数的处断规则

对于行为构成数罪并且需并罚的情形，刑法给出了明确的并罚原则。目前，我国刑法学主要探讨特别关系的法条竞合之处决原则，而且这些研究也是不全面的。适用特殊法条优于普通法条这一规则时，特殊法条的刑罚可否低于普通法条的最低刑，何种情况下普通法条可以被重新启用，仅讨论处罚规则也不恰当，重新确立法条竞合中特别关系之范围是很重要的一方面。对想象竞合，是评价为一重罪并依之处决，或者评价为数罪仅择一重罪之法定刑处决，或者评价为数罪择一重罪之法定刑从重处决；依一重罪处决时，所科处的刑罚是否可轻于轻罪之法定最低刑，轻罪的附加刑是否能被科处，一行为违犯两个财产罪名时，其犯罪金额是否可以累计，这些都是我国罪数论需要继续攻克的课题。

虽然我国刑法对牵连犯设置了不同的处断规则，但是我国罪数理论还应继续对这些规则进行细致的规范化的归类，即将牵连犯划分为不同的类别，针对每一类别的牵连犯适用不同的处置方法，或者将并罚的情形从牵连犯中剔除出去。当手段、目的、行为都是财产罪名时，犯罪的金额能否累计计算，连续犯与同种数罪之间的关系怎么确定，连续犯一律不并罚是否作例外规定等，也都是需要继续探讨的情形。

（三）内部体系的构建

我国罪数论究竟应以一罪和数罪，还是以一行为和数行为的辨别作为分析基点，笔者认为前者较符合我国的司法实践及理论现状。把一罪和数罪的辨别视为分析基点时，应先厘清一罪、数罪的区别标准是建立在什么层面上的。若从触犯刑法法条的个数来分析，触犯一个法条的定一罪，触犯数个法条的定数罪。但是，即使触犯一个条文也可能构成数罪，若违犯数法条也可只定一罪；因为一个法条也可设置多个犯罪，一个法条也可包括另外一个法条之内容，这就是特别关系的法条竞合的情况。若从法律评价意义上来分析，因为一个犯罪可以同时存在不同的评价角度，所以会有不同的评价标准。关于罪数的区别标准，一般是从法律评价意义层面来讲的。若依科处刑罚之意义来分析，仅适用一个法定刑不并罚的定一罪，适用多个法定刑且并罚的定数罪。

一罪还是数罪，不能依最终并罚与否予以判断，仅能按照犯罪之本质来判断。犯意说、结果说与行为说都是基于对犯罪实质的不同看法所构建的学术观点。属于通说的构成要件说主张，定罪的个数应当由构成要件被认定的次数来确定，但是依据何标准判断构成要件被认定的次数就又设置了一个障碍，只有消除此障碍后，构成要件说在司法实务中才有实际应用价值。由于法益遭受侵害是犯罪之本质，保护法益又是刑法的目的，所以依法益遭受侵害之个数来确定其形成几罪或符合了几罪之构成要件是符合常理的，若一个罪名设置保护多个法益时，则侵害此法益之行为也应以一罪科刑。行为被认定为数罪也可以不并罚，若用一重的法定刑即可全面评价数罪之违法和有责时，就以重的法定刑处决。

一罪、数罪的辨别标准在我国刑法学上已基本达成共识，一行为、数行为的辨别还有较大分歧，视前者为罪数论的分析基点是恰当的。需探讨的情形可以被分为四大类：单纯的一罪与包括的一罪、科刑的一罪与实质的数罪。其中法条竞合被包含在单纯的一罪中，不并罚之牵连犯和想象竞合被包含在科刑的一罪中，实质的数罪就是指应当并罚之数罪。单纯的一罪包括但不限于法条竞合，例如持续犯不属于法条竞合，却定为单纯的一罪。不并罚之牵连犯和想象竞合、实质的数罪都是需要继续探究的范畴。