张泽尧

关键词刑法学“逐利违法” 党内法规 法律

党的十九大报告中指出，“各级党组织和全体党员……绝不允许以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法”（以下简称为“党的十九大报告关于深化依法治国实践的论述”）同党的十八大报告“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法”的表述而言，首次写入了“逐利违法”一词。这在客观上说明，在现实中部分党组织和党员为了追逐利益违反党纪国法的现象频繁发生，其危害性同以言代法、以权压法、徇私枉法的危害性一样巨大，必须要予以严厉打击。同时，鉴于“逐利违法”的概念至今尚未有通说或者官方界定，且在日常使用过程中因部分党员领导干部无法区分其与以言代法、以权压法、徇私枉法之间的界限，容易导致其被误用、滥用。因此，为了促进各级领导干部认识到“逐利违法”的危害性和便于各级领导干部正确判断和使用，就必须对“逐利违法”进行重构性解读。既然是重构，那么就必须说清楚“逐利违法”的“法”是什么？“逐利违法”的“利”指什么？“逐利违法”的“逐利人”包括谁？“逐利违法”的“逐利动机”有几种？按照这样的逻辑顺序，显然与刑法学中认定犯罪的思维规律类似。在刑法学中，通说认为，每种犯罪都有四个共同的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。同时从认定犯罪的一般过程而言，首先进入人们认识视野的是犯罪客体，其次才是犯罪行为，再次便需要查明实施侵害的行为人是否符合犯罪主体要件，最后还必须确定行为人是否具有罪过心理。虽然“逐利违法”同刑法学中的犯罪构成要件而言有一定的差异性，构成逐利违法的行为人也并不等同于刑法学中的犯罪嫌疑人，但这并不影响将其置于刑法学视野下予以研究，其与刑法学中犯罪构成要件的相似性和共通性还是显而易见的。

一、客体——“法”

刑法学界通说认为犯罪客体是我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系。。按照通说，结合党的十九大报告关于深化依法治国实践的相关论述，我们可将“法”视作“逐利违法”的客体予以研究，这里重点说明两个问题：一是逐利违法中的“法”是广义上的“法”的还是狭义上的“法”;二是党内法规是否属于逐利违法中“法”的组成部分？

（一）广义的“法”还是狭义的“法”

从党的十九大报告关于深化依法治国实践的论述来看，逐利违法中的“法”应是广义上的法。首先，十九大报告中虽明确提到了“宪法法律”一词，但是就“法律”而言，报告中并没有对“法律”的范围限定为全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，因此这里的法律显然还应当包括国务院制定的行政法规、地方国家权力机关制定的地方性法规、国务院各部委和省人民政府制定的规章等。其次，自党的十八大提出“决不允许以言代法、以权压法、徇私枉法”以来，在各地纪（监）委的通报形色各样的违纪、违法行为人所代替、压制、枉断的法律也不尽相同，因此逐利违法作为与之并列的危害性行为，其所侵犯的客体，即法律也应当是不尽相同的。最后，在法學理论上学者们有时把广义的法律称为法，狭义的法律称作法律。。

（二）党内法规是否属于“法”

一般而言，学界普遍认为“党内法规虽然与国家法律体系关系密切，但它不是国家法律体系的组成部分，而是国家法律体系之外的另一种与国家法律体系相并列的规范体系。”。但在这里，我们需要具体问题具体分析，不能一概而论。习近平总书记曾在十八届中央政治局常委会第一百一十九次会议关于审议中国共产党廉政准则、党纪处分条例修订稿讲话时一针见血的指出，“过去就存在纪法不分问题，把公民不能违反的法律底线作为党组织和党员的纪律底线，降低了对党员要求，最后造成的结果就是“违纪只是小节、违法才去处理”，“要么是好同志、要么是阶下囚”的不良后果。”由此可见，一方面各级党组织和全体党员要树立正确的底线思维，要严格划清党内法规同国家法律的界限，要清楚的认识到“破纪”与“破法”的辩证关系，无数案例证明，党员“破法”，无不始于“破纪”，因此，对于党员领导干部而言，“破纪”是量变、“破法”是质变，在逐利的过程中“破纪”和“破法”是两个不同危害后果;另一方面各级党组和全体党员要确立高度的注意义务，要清楚的认识到自己同公民逐利违法的区别，公民因不具备党员的身份，其逐利违法所违反的法律只能是国家法律，但党员因具备特殊的政治身份，其逐利违法所违反的法律不仅包括国家法律，还应当包括党内法规。因此，在逐利违法中，党内法规对于公民而言，其并不在“法”的范畴内，但对于党员而言，其不仅属于“法”，而且是国家法律之上的法律。

二、客观方面——“利”

刑法学界通说认为犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，特指侵犯某种客体的危害行为、危害结果以及危害行为实施的各种客观条件。依照这样一种解释，结合党的十九大报告关于深化依法治国实践的相关论述，我们可将“利”视作“逐利违法”的客观方面予以研究。这就包括，公利是否属于“利”的范畴;“利”是抽象的还是具体的。

（一）公利是否属于“利”的范畴

一般而言，在日常生活中，人们往往惯于将逐利违法中的“利”理解为私利，如在《中国共产党纪律处分条例》（下文简称《党纪处分条例》）第七十一条、第七十九条等对党组织逐私利的行为进行了具体的明确，再如《党纪处分条例》第七十六条、第七十七条、第一百一十条、第一百一十四条等规定对党员个人逐私利的行为也进行了具体明确，除此之外，在《中华人民共和国刑法》（下文简称《刑法》）中关于禁止公民因违反法律追逐私利的条文也不胜枚举。但是，除了逐私利违法之外，因逐公利而违法的行为是否也属于“逐利违法”，公利应不应该属于“利”的范畴？众所周知，公利是相对于私利而言的，亦可理解为“社会公共利益”，即法理上通常所说的公共利益，它是指属于社会全体成员的利益。公共利益范畴的核心内容就是其公共性，基本内涵是指在特定社会历史条件下，从私人利益中抽象出来能够满足共同体中全体或大多数社会成员的公共需要，经由公共程序并以政府为主导所实现的公共价值。”根据这一界定，由于个人作为全社会全体成员的一份子，故在现实生活中，实现公利的过程中必然会出现三种情形，一是损己利人;二是损他人利他人（比如我国《宪法》第十三条第三款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。）;三是利己利人。比如著名的“仇和现象”，仇和在江苏沭阳县任县委书记期间，只用了短短三年的时间使全省最贫困的县（沭阳县）一跃成为苏北交通最好的县，但为了实现这一公共利益，他提出了每个财政供养人员扣除工资总额10%，每个农民出8个义务工，组成修路队，在高峰时，扣款达到20%，甚至离退休人员的工资，也被扣除10%用作交通建设。这样一种激进的改革举措，显然是让一部分人让渡自己合法合理的正当利益，实现社会公共利益的逐利行为。仔细来看这道政令，我们可以发现这其中同时包括了损己利人、损他人利他人、利己利人三种情形。但这样一种逐公利的行为显然是不被宪法法律所支持的，其违法性也是显然易见的。由此可见，逐公利违法亦是逐利违法，并且较逐私利违法而言，其更具隐蔽性、迷惑性和持续性。

（二）“利”是抽象的还是具体的

众所周知，新的、具体的利益会随着社会与科技的进步而不断出现，因此世界上任何国家和政党在制定国家法律或党内法规时对逐利行为的法义认定都具有滞后性。国家法律或党内法规只能对已经出现了的逐利行为进行合法性或违法性认定，且这种认定具有抽象的、概括的、简洁的特点，因此不宜将“利”简单的理解为财物或特殊待遇等形态，而应从主体的受益性来分析具体利益形态。比如，湖南郴州嘉禾县某中学校长和副校长利用学校电力进行以太币“挖矿”事件，原某中学校长雷某和副校长王某鹏将8台矿机（电脑）放在学校，利用学校网络、无偿使用学校电力进行以太币“挖矿”，通过国外平台将以太币兑成人民币从中谋取私利，事后当地纪（监）委对雷某处以党内严重警告处分，免去其党支部书记、校长职务;对王某鹏处以党内警告处分。。在这起事件中，以太币作为虚拟货币是一种新兴的利益具体形态，显然我国现有的国家法律体系和党内法规体系并没有对其予以规制，但这并不影响对二人逐利行为的认定，原因就在于二人的“挖矿”行为对其自身具有受益性，故当地纪（监）委可根据《党纪处分条》第一百零二条第二款规定对二人处以纪律处分。

三、主体——“逐利人”

刑法学界通说认为犯罪主体是指实施危害社会的行为并依法应负刑事责任的自然人和单位。依照这样一种解释，结合党的十九大报告关于深化依法治国实践的相关论述，我们可将“逐利人”视作违法主体予以研究。能够肯定的是，在以下三种情形中，“逐利人”均为适格主体：一是“逐利人”一旦违法追逐利益，无论其是否是中共党员、或是中共各级党组织及其他民主党派的党组织均为适格主体;二是“逐利人”是中共各级党组织或具有中共党员身份的，一旦违反中共党内法规追逐利益的为适格主体;三是“逐利人”是各民主党派各级党组织或具有民主党派政治身份的，一旦违反民主党派制定的党内法规追逐利益的为适格主体。但是，除了以上三种情形以外还有一种情形，即如果“逐利人”是民主党派的党组织或党外领导干部，一旦违反中共党内法规追逐利益，是否是适格的主体。

（一）民主党派党组织违反中共党内法规追逐利益的主体适格性

一般而言，中共党内法规对于我国各民主党派的党组织应不具溯及力，但是由于部分中共党内法规具备“双重特性”，因此民主党派的各级党组织同样会在形式上受到部分中共党内法规的规制和约束，比如由中央财政部、中共中央组织部、国家公务员局共同印发的《中央和国家机关培训费管理办法》（以下简称“《办法》”），其作为中共党内法规，各民主党派中央亦需要遵照执行，因此如果民主党派中央违反《办法》第十四条规定，亦属于“逐利违法”。换言之，民主党派党组织违反中共党内法规追逐利益的，同样可能在形式上成为适格主体。但是需要指出的是，由于《办法》的制定主体既有中共党务部门又有政府部门，固不宜将《办法》狭隘的理解为单纯的党内法规，还应看到其部门规章的属性。另根据《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）实施方案有关规定，各民主党派和工商联的各级机关属于《公务员法》的实施范围。鉴于此，民主党派成为违反中共党内法规追逐利益的适格主体有两个前提条件，一是具体的中共党内法规要同时具备政府部门规章的属性;二是《公务员法》必须要对民主党派适用。

（二）党外领导干部违反中共党内法规追逐利益的主体适格性

根据《公务员法》第四条规定，明确指出“坚持党管干部原则”，根据这一原则，党管干部不仅包括在思想上、政治上、工作上、作风上、纪律上、行为上的内容管理，更强调依照党内法规和国家法律实行制度管理，这是在全面依法治国进程中的必然要求。因此从这意义上来说，党的干部没有党内、党外之分，这在《中国共产党章程》中亦是有所体现的，其中第三十五条用的是“党的干部”，第三十七条用的是“党员干部”和“党外干部”。所以说，即便有的中共党内法规没有将党外领导干部纳入适格主体，党外领导干部仍应以高度的政治自觉予以遵守，而对于中共党内法规明确将党外领导干部纳入适格主体的，党外领导干部不仅要自觉遵守，还要遵照执行，否则还将受到政务处分。比如由中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《领导干部报告个人有关事项规定》第二条明确指出“民主党派机关中县处级副职以上的干部（含非领导职务干部）为本条所称领导干部”。因此，如果党外干部为了逐利而不按《领导干部报告个人有关事项规定》的要求如实报告，同样会受到中共党内法规的惩戒。总而言之，虽然同党员领导干部违反中共党内法规追逐利益而言，党外领导干部在逐利违法的惩戒适用上具有差异性，即不是接受中国共产党的纪律处分而是依照《公职人员政务处分暂行规定》接受政务处分，但这并不影响其主体的适格性，故，党外领导干部是违反中共党内法规追逐利益的适格主体。

四、主观方面——“逐利动机”

刑法学界通说认为犯罪主观方面是指犯罪主体对自己的行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。依照这样一种解释，结合党的十九大报告关于深化依法治国实践的相关论述，我们可将“逐利动机”视作“逐利违法”的主观方面予以研究，由于“逐”字在這里应当适用“追逐”之词义，即追求和逐取的意思。因此逐利主体在逐利违法活动中的动机理所应当包括积极地、故意地。但是，在现实中逐利主体在逐利违法活动中也不排除持有消极的主观方面，比如间接故意型逐利和过失型逐利。

（一）间接故意型逐利

按照刑法学经典释义，所谓犯罪间接故意，是指行为人认识到自己的行为“可能”发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心里态度。那么在逐利违法中逐利人是否会出现间接故意的主观方面？对于这一点，我国《刑法》已有规定，以滥用职权罪为例，滥用职权罪的主观方面就包括直接故意和间接故意两种形式。如夏某旭、刘某永滥用职权罪一案。，在本案中，夏某旭、刘某永在明知“关于解决永阳花苑地下车库信访问题的会议纪要”（永城建领（2013）4号）部分内容违反法律法规的情况下仍然“帮助永城市永阳置业有限公司补办了违规新增加建筑的有关手续”，期间虽然其在办理规划许可证时向领导提出过不同意见，但未被采纳，后还是在审批表上签署了同意的意见，最终导致给国家造成经济损失1806万元的严重后果。值得注意的是，这种间接故意型逐利多发生在逐利人受上级意志影响的情况发生，由于逐利人为了保证自己仕途通达，故不敢也不愿违抗上级意志，因此这种间接故意型逐利往往与上级组织或个人存在以言代法、以权压法的行为有着密不可分的联系。

（二）过失型逐利

根据我国《刑法》第十五条规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。因此根据立法意图，立法者如果要认定逐利人构成过失型逐利，那么就必须在党内法规和国家法律中进行明文规定，否则逐利人就不得受到党纪、政务处分或刑事处罚。比如《党纪处分条例》一百三十六条之规定，就对党员领导干部“失管失教”的行为进行了相关约束，历数近年来的落马干部，像周本顺、苏荣、李贻煌、刘铁男、郭永祥等人的配偶和子女，都因“失管失教”，最终导致其配偶和子女利用丈夫（父亲）职权或被丈夫（父亲）作为收受贿赂或非法经营的中间人，聚敛巨额财富。因此“失管失教”就是因为逐利人对家庭成员管理的疏忽大意，最终导致配偶、子女甚至自己走向逐利违法的道路。再如《刑法》第四百条第二款之规定，在此罪中严重不负责的行为亦可包含“逐利”的行为，例如在孙某某失职致使在押人员脱逃罪一案中。，由于孙某某与周某甲（服刑人员）一起饮酒，导致周某甲乘其熟睡之机逃离医院。总的来说像这种过失性逐利，要么“利”在长远而不在当下、要么利小利微，但无论怎样，其在后果上同样具有较大的危害性，因此对于主观方面持过失型逐利的一样需要防微杜渐。