李俊贤

福建均融律师事务所，福建 厦门 361000

建筑工程招标投标是指以建筑产品作为商品进行交换的一种交易形式[1]。无论是国际建设工程项目，还是国外建设工程项目，招标投标都是必不可少的承包发包形式，同时也是一项富有竞争性的采购方式。由于招标投标牵扯的方面较多，各种类型的招标公告和采购文件等，特别是法律方面，因此需要在招标投标阶段，要树立法律意识，在各环节严格把控。就现阶段而言，如何在建筑工程招标投标阶段控制和防范法律风险，才是每个招标投标管理人员应该思考的问题。

一、建设工程招标投标的作用及特点

(一)建设工程招标投标的特点

(1)市场经济的重要调节手段；(2)本质特征“公平、公正、公开”；(3)在保证工程质量的前提下加快工程进度；(4)以业主的需求为第一要义，提供最好的工程质量，合理优化资源配置。

(二)建设工程招标投标的作用

建设工程实行招标投标，是我国建筑行业的一项里程碑式的改革，在市场机制中发挥重要作用，同时也是与国际接轨的重要途径。因此建设工程招标投标的作用主要有以下几点：(1)有利于降低工程建设项目成本，提高项目的经济性。(2)有利于明确项目材料、设备等价格，减少不必要的开支。(3)有利于加强国与国之间技术的沟通与交流，促进经济发展。

二、招标投标阶段常见的问题分析

(一)投标准备阶段常见的问题

在建设工程的投标准备阶段，现在的基本建设管理体制还没有真正完善，没有从基本的“计划阶段”向“执行阶段”过渡，一些机构内部腐败不堪，早已内定了中标的施工单位，其他参与的施工单位只是成为了“陪跑对象”，导致长时间准备的施工计划全部泡汤，施工单位白忙一场，浪费人力物力，使得招标的过程成为没有意义的躯壳，违背了“三公”的原则。

(二)投标过程中存在的问题

1.不按规定承包招标项目，扰乱建筑市场秩序

目前的建筑工程投标阶段，存在部分业主违反法律规定，不按规定承包招标项目，或者把项目拆解成若干小项目承办给不同的承包方；还有某些施工企业为了扩大业务量，完全按照业主的想法承接项目，不顾业主的操作方式是否规范，从而给自身带来较大法律风险[2]。

2.串标、围标

无论是串标还是围标都属于违法行为，也都属于不正当手段，更是排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。若出现串标、围标的情况，一律受到法律惩治。在《反不当竞争法》、《行政处罚法》、《招标投标法》中均对串标行为的处罚作出了规定[3]。另外，在《刑法》中明确规定，串标会面临刑事责任。

3.不确定性和复杂性

工程招标投标过程中存在不确定性和复杂性。建筑工程涉及专业范围广，技术含量高。工程项目一旦开始，便不能重来的特点，因此在执行合同时总有或多或少的计划之外的事情。另外要注意的是，施工过程的各个环节都有特殊性。比如企业在中标后先确定合同价格和工期，然后再完成工程的设计、供应和施工工作[4]。但是在招投标时，以上流程还不够明确，承包方和业主方的理解也常常不一致，要确定统一的施工价格和工期十分困难，甚至在某些材料的选择上都会出现分歧。

4.专家评判水平有限

招标投标的目的就是找到施工质量高，进度快、信誉好的承包公司，以提高业主的体验感，更提高生活质量。但寻找合适的工程需要专业的评判团队，有专业的评判人支撑评判团队。但现实中往往存在评标办法没有固定的标准，专家水平有待提高，目前我们还没有建立起一套科学有效的评标办法，以至于有些单位，只看报价高低，忽略施工单位的整体水平(质量、工期、设计图纸)[5]。甚至有些专家给熟悉的人“走后门”，通过违法途径给“中意”的承包公司中标，最终被“钱”所压倒，专家的人品、评标水平和职业素质有待提高。

5.建设工程前期设计不到位

建设工程前期设计阶段，施工企业为了加大中标率，往往对还未定稿的施工图进行招标投标，导致出现已经进入“计划阶段”或“执行阶段”的建筑工程，业主在施工过程中对设计不满意，要求修改施工计划，因此常常导致产生大量的整顿，前期的所做的预算可能白费或者预算所提供的数据没有说服性，失去了预算应有的意义[6]。

6.中标没有规范的标准，多数以利益为主

在目前的招标投标市场，中标的方式不“健康”，其一最低价中标，哪家公司给出的价格低，哪家公司中标，导致出现其他能力强的公司没有活干或者以低价中标后再中途加价的现象；其二无底价竞标；其三议标；其四加权平均价上下浮动一定百分比中标等。如此多的中标方法，就是要迎合某人的利益[7]。

(三)中标后存在的问题

1.“承包、转包”现象

我们日常生活中所说的“豆腐渣工程”产生的原因就是“承包、转包”现象的出现。我国的招标投标制度的不完善、不严谨，市场化气息太浓，掌管“中标”大权的人抵挡不住利益的诱惑[8]。企业中标后，直接转包或违法分包给其他单位，从中收取管理费，以包代管，而对工程质量、安全不从事管理、不负责任。这种转包的现象，使得一些资质不够，没有施工经验的企业，进入施工现场，为质量安全问题埋下隐患。

2.“合同”问题

建筑工程类招标投标的法律漏洞不容忽视，签订合同全过程的各个环节都容易出现法律漏洞，为后期施工带来较大风险[9]。“黑白合同”是建筑工程施工领域常见的现象，它不是一个具体的存在，而是与实际合同存在明显差异的两份合同。利用这项漏洞，有些承包方中标后，在白合同的掩护下，要求承包方签订价格低、工期短、质量高的“黑合同”，这极易损害承包方利益，严重者可能影响建设工程质量。

3.许诺“保证中标”

招标投标活动应当遵循公平、公正、公开的原则，但某些公司为了增加业务量，在未投标行为开始前，出现许诺“保证中标”的恶劣行为。比如南京近十年的大型房地产开发，都是由“南通建筑”通包，比比皆是，林立的高楼随处可见“南通建筑”。而南京的建筑企业却寥寥无几。为何南京竞争不过南通？主要原因是“上面有人”，投标时许诺“保证中标”。这种现象在其他城市也比比皆是，如果不规范这种行为，后期会带来恶劣的影响。

三、招标投标阶段法律风险防范措施

招标投标环节中存在的问题已经是“旧疾”了，不是一天两天就能够解决的。必须要根据时代的大背景下，从建筑市场的实际运营中下手，针对不同问题采用不同方式解决，才能达到规范市场的目的。如果不及时采取有效措施规范招标投标市场，则该行业的秩序则会完全被打乱，严重影响建筑工程的质量和进度[10]。

(一)管理人员树立和增强法律意识

充分利用业余时间，加强对招标负责人的法制教育和执业道德教育。有一代廉洁奉公的管理人员来引领招标投标工作，招标投标才会向良性循环方向发展。因此管理人员需做到以下几点：(1)具有良好的职业道德；(2)具有认真负责的态度；(3)有招标投标与合同相关的法律事务处理能力；(4)有良好的语言表达和协调各方的沟通能力；(5)掌握和应用现代信息管理知识的能力。

(二)提高工作人员的专业能力

投标文件当中报价资料、所附的附件的时效性、错别字、项目编号名称只要做错一个就会有很严重的后果，因此要求招标投标的相关工作人员具备较强的专业能力。工作人员要具备阅读和查找重要信息的能力，每一个招标文件都有不同，在阅读招标文件时要圈出重要的信息并做出实质性的相应，仔细检查，最好通读每一个要填的东西，降低错误率[11]。

另外在做投标文件时需要细心、耐心的响应每一个要求，尤其是偏离表的内容，思考如何做更实用。遇到复杂的偏离表，填写内容很杂的情况下，需要耐心去补充说明。

(三)实行终身负责制

每个建设工程都有固定的建设单位领导人，他们中的部分人责任意识差，缺乏尽职尽责的态度，认为工程的质量和工程的价款和自身没有关系。还有个别负责招标的工作人员收取投标人的贿赂，完全不考虑投标人的施工质量、工程价款，就直接将其“内定”为中标人。这也是为什么出现“陪跑现象”的原因。因此，应对招标负责人采取建设工程终身负责制。如果建设工程出现任何损害业主利益的问题，则对负责人进行应有的处罚。如果实行终身责任制，会有效约束招标负责人的行为，从源头上杜绝了工程恶劣现象形成，“豆腐渣”工程将会从此消失。

(四)加强对招标投标程序和过程的监督

在招标投标全过程中，必须对每个环节严格把控。此时监督体制变得尤为重要。无论从事哪个行业，都需要人监督才能往好的方向发展。如果没有人监督，每个机构或相关人员按照自己的意愿做事，那么整个行业会乱成“一锅粥”。因此我们有必要建立一套完整的监督体制，成立专业的监督团队，保证招标投标的各个环节都有人严格监督，防止工作人员从中作梗。当然还要注意的是，监督团队和被监督者要互相监督，对于出现的违法违规行为，按照规定进行应有的惩罚。

(五)加强制度建设，完善招标投标相关的法律法规

早在20世纪80年代，国家就已经颁布了许多规范招投标市场的法律文件，但因当时经济落后，建筑市场的发展无法满足经济的需求。现如今，虽然在招投标市场中取得了飞跃性的发展，但是招标投标是一项复杂性、技术性较强的工作，每个环节都相互联系，至关重要，其中一项除了问题，其他环节都会受到牵连。因此，在各个环节中加强制度的建设，完善招投标的法律法规才是避免其市场出现恶性循环发展的重要途径。

(六)做好施工过程中的风险控制

在建筑工程施工过程中，严格按照合同施工，强化施工现场管理，加强对各个承包商的管理，避免出现因耽误工期、材料质量等问题带来的风险。另外要注意的是，因业主方导致的意外损失应注意收集索赔资料，及时提出索赔，并保证索赔的法律效力。施工过程中，只有做好风险控制，才能保证工程进度不被影响，也不会因费用问题和业主方产生分歧。

(七)严格执法，对违规行为严肃处理

俗话说：没有规矩不成方圆，一个领域没有法律的约束是得不到长久发展的。要想招标投标发挥其作用，必须对相关人员和相关机构出现的违法违规行为进行严肃处理，要做到违法必究，执法必严。对有围标、串标行为直接取消参与资格，若有再犯，将禁止参与招标投标的环节。只有做到严格执法，各个参与招标投标的企业公司才能规范自己的行为，才能建立良好的市场环境，合理优化资源配置。

(八)预留必要的风险费

一切事情都有超出计划出现意外的可能性，虽然在合同中将所有可能出现的情况都标明出现变更的风险金额，但计划赶不上变化，不能保证不出现合同风险范围外的变数。为了建设工程施工的顺利展开，一定要留足够的资金应付，防止因意外而耽误正常建筑工程的进度。

四、结语

综上所述，在建筑工程招标投标过程中，应加强招标投标过程中的法律风险预防与建筑施工企业的资质管理。本文提出在项目招标投标中，做到树立和增强法律意识、做好投标前项目审查工作、高度重视投标活动、做好施工中的风险控制，预留必要的风险费等措施。因此，要引导全体干部职工认真学习法律法规，严格执行有关政策法规，依法依规监管，履行好监管职能，规范招投标市场秩序，营造公平、公开、公正的市场秩序。