王 竹,吴 涛

党的十八大提出，要“倡导富强、民主、文明、和谐，倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善”，积极培育和践行社会主义核心价值观。《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》指出，社会主义核心价值观是社会主义核心价值体系的内核，体现社会主义核心价值体系的根本性质和基本特征，反映社会主义核心价值体系的丰富内涵和实践要求，是社会主义核心价值体系的高度凝练和集中表达。在社会主义核心价值观的基本内容中，“富强、民主、文明、和谐”是国家层面的价值目标，“自由、平等、公正、法治”是社会层面的价值取向，“爱国、敬业、诚信、友善”是公民个人层面的价值准则。

笔者认为，应当主动将社会主义核心价值观“整体”而非“个别”融入中国民事立法活动、学说研究和司法实践，明确提出“中国特色社会主义民法核心价值观”的理论概念，并形成相应的理论体系。初步研究后认为，应当构建中国特色社会主义民法核心价值观的体系论、层次论和方法论三个方面。

一、 中国特色社会主义民法核心价值观：体系论视角的分析

逻辑只能“去伪”，不能“存真”。任何没有价值判断前提的逻辑论证都只是在重复其价值判断假设，再多的循环论证也无法产生新的论证要素。只有确定了作为逻辑前提的价值判断，逻辑论证才能避免循环论证的尴尬，真正地得出科学的论证结论。

社会主义核心价值观正为我们提供了民法学的价值判断前提。由于社会主义核心价值观这一论证前提本身具有体系性，我们认为，应该根据民法学科的理论体系，主动通过如下的体系化结构进行融入，达到融会贯通的目的。从民法学理论体系本身出发，首先需要纳入的是作为论据价值存在的“自由、平等、公正、法治”，其中自由是核心，平等是前提，公正是检验，法治是保障。为了对论据价值的社会主义核心价值观的运作提供秩序保障，再融入作为秩序价值存在的“富强、民主、文明、和谐”，强调要建设富强的国家、民主的政治、文明的风尚与和谐的社会。最后再强调作为实践价值存在的“爱国、敬业、诚信、友善”，重点通过爱国自强、敬业爱岗、诚信做事和友善待人四个维度展开。

(一) 作为论据价值存在的“自由、平等、公正、法治”

社会主义核心价值观中的社会层面价值取向“自由、平等、公正、法治”，在民法学正当性论证中具有重大的论据价值。其中，自由是核心，平等是前提，公正是检验，法治是保障，共同构成了价值判断的论据体系。

1. 自由是核心

作为正当性论证依据的自由，在论证义务的分配上，应当遵循非有足够充分正当的事由，不能限制人的自由这一论证方法。对人的自由的限制，至少可以区分为如下的不同层次：

第一，作为与不作为。作为义务相对于不作为义务，对于人的自由限制更大。原则上，非有强的正当性事由，不应苛加民事主体作为义务。而不作为义务，对于人的自由限制则相对较轻，只要存在弱的正当性事由，就可以苛加。正当性事由的强弱，主要区分是对其他民事主体和社会公共利益的限制程度。

第二，言论自由、行为自由和经济自由。言论自由对他人的损害最小，非有强的正当性事由，不应予以限制；行为自由对他人的损害可能更大，有较强的正当性事由，就应该予以限制；经济自由关乎社会物质基础，只要有弱的正当性事由，就可以限制。这就是为什么，国家通过法律手段更多的是对经济生活进行调控，对于行为自由法不禁止则可为，而对于言论自由，法律具有更高的宽容度[注]许耀桐.论马克思主义的社会主义核心价值观[J].上海行政学院学报,2012(3):4.。

第三，责任、风险负担与程序负担。现代民事责任主要是对人的经济自由进行限制，也包括对行为自由和言论自由的一定限制。鉴于经济自由限制的正当性事由要求最低，这里说的责任，主要是对经济自由的限制，即返还财产和损害赔偿，对于行为自由和言论自由的限制可以举轻以明重来推导。相对来说，返还财产只是让责任人的经济自由恢复到原有的水平，并承担一定的交易成本，对责任人自由的限制较小，相对较弱的正当性事由就可以予以设定；而损害赔偿责任的承担，将会较强地限制责任人的经济自由，同样也要承担交易成本，因此对自由的限制较大，需要相对较强的正当性事由予以设定。容易被忽略的是风险负担和程序负担。风险负担主要体现在为他人承担赔偿责任的情形，如连带责任，涉及为他人承担赔偿责任后的份额追偿问题；相比于连带责任，法定的垫付责任对人的经济自由限制更大。这种制度安排对于人的自由的限制程度与责任的构成差别不大，也需要较强的正当性事由予以设定。程序负担则往往容易被忽略，不管是返还财产、赔偿损失，还是进行追偿，这其中都存在程序负担。程序负担按照其价格来计算，会在民事责任承担中占较大比例，实际上也构成了对程序负担承担人的自由限制。要特别强调，对于人的自由构成限制的，既可能是他人的自由，也可能是整个国家、社会的需要。

2. 平等是前提

作为正当性论证依据的平等，在论证义务的分配上，应当遵循非有足够充分正当的事由，不能设置弱式意义上的平等这一论证方法。所谓弱式意义上的平等，是相对强式意义上的平等而言的。所谓强式意义上的平等，要求尽可能地避免对人群加以分类，从而使每一个人都被视为“同样的人”，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的“份额”。这就是我们通常所说的法律面前人人平等，这是最普遍的、一般性的平等。而弱式意义上的平等，要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的“份额”。弱式意义上的平等，主要针对各类弱势群体设计，包括：第一，传统意义上的弱势群体，如鳏寡孤独，老弱病残，妇孺童叟；第二，心理意义上的弱势群体，如精神病人、低智商、偏执狂；第三，经济意义上的弱势群体，如劳动者(尤其农民工、失业者)、消费者；第四，社会意义上的弱势群体，如少数族群、非本地户籍、有犯罪前科者、吸毒者、色情行业从业者、少数性取向者等。根据不同弱势群体的弱势性，设定不同的弱式意义上的平等[注]韩秀义,陆志刚.平等社会权的建立：国家对弱势群体之绝对义务[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版),2007,34(6):72.。

弱式意义上的平等设置，主要是为了纠正机械地适用强式意义上的平等导致的对个人先天性差异的放大，避免形式意义上的平等导致实质意义上的不平等。因此，弱式意义上的平等设置，是需要根据足够充分正当的事由来设定。

3. 公正是检验

公正包括公平和正义，正义已经通过自由和平等予以体现，公正将正义运作的结果纳入公平的检验，确保自由、平等的结果的公平性。正所谓“法之极，恶之极”，传统民法的正义理论以分配正义、交换正义和矫正正义为基本构建，实际上是数学逻辑的机械社会实践，在极端情况下容易导致不正义。因此，在正义运作之后，需要通过公平来进行检验，确保正义运作结果的公平性，尤其是保障弱势群体获得公平的结果[注]张小媚.公平正义:社会主义核心价值观的价值基础[J].中央社会主义学院学报，2011(3):93.。

对于公平的运作，应当采用“换位思考”的模式进行检验，包括强式意义上的公平和弱式意义上的公平两种模式。所谓强式意义上的公平，是指一方当事人主张结果公平，另一方当事人主张结果不公平的，由主张不公平的一方当事人与主张公平的一方当事人进行位置的交换检验，看如果主张不公平的一方当事人身处主张公平一方当事人的地位时，是否仍然认为结果具有不公平性。如果答案是否定的，那么这是强式意义上的公平。所谓弱式意义上的公平，是指双方当事人均认为结果不公平，通过交换双方的地位，看双方当事人是否仍然认为不公平；如果答案是肯定的，但双方当事人认为地位交换之前的不公平较之交换后的不公平相对更加公平，那么这就是弱式意义上的不公平。强式意义上的公平，通过换位思考获得了双方均可以接受的公平结果；弱式意义上的公平，尽管通过换位思考无法获得双方均可以接受的公平结果，但双方对于这种不公平性的相对合理存在达成了谅解性的认识，也可以认为是一种次等的公平。因此，目标追求上，首选强式意义上的公平，次选弱式意义上的公平。

4. 法治是保障

依据自由、平等、公正三大核心价值构建起来的论据价值体系，以法治而非人治为其保障。在历史上，曾经出现过古希腊、古罗马这样试图体现自由、平等、公正价值的社会形态，但作为这些价值保障的社会机制是人治而非法治，这是这些社会形态下价值观体系与社会主义核心价值观的本质区别[注]陈金钊.对法治作为社会主义核心价值观的诠释[J].法律科学(西北政法大学学报),2015,33(2):3.。社会主义核心价值观的自由、平等和公正，是由法治而非人治作为其保障的[注]韩春虎.社会主义核心价值观“三重倡导”析理[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版),2013,41(1):39.，这将确保作为论据价值存在的社会层面价值取向得到根本性的保障。

(二) 作为秩序价值存在的“富强、民主、文明、和谐”

社会主义核心价值观中的国家层面的价值目标“富强、民主、文明、和谐”在民法学正当性论证中具有重大的秩序价值。富强是国家建设目标，民主是政治建设目标，文明是风尚建设目标，和谐是社会建设目标。这四个目标作为有机的统一体，在民法学教育中，可以作为论证价值中限制自由和设置弱式意义上平等的秩序价值基础。

1. 富强的国家

只有富强的国家，才能保证人民的幸福生活。富强的国家，要藏富于民，而不是与民争利，国家强大但人民贫困不是富强的国家。富强的国家，不但是经济上的富强，同时也是内心精神的富强，经济富余但内心空虚的国家不是富强的国家。富国不一定强，但强国一定要富，只有国家富强了，才能保证人民群众的生活水平和各种社会福利[注]佚名.构建中国特色社会主义核心价值观——访李忠杰教授[J].科学社会主义,2005(2):7.。富是一种积累的质变，是国家强大、人民幸福的物质保障。

2. 民主的政治

我党历代领导人都非常重视民主建设。民主包括党内民主和党外民主两个方面。党内民主要实行民主基础上的集中与集中领导下的民主的有机统一。要给普通党员表达的机会，但要求党员接受党组织,尤其是党中央的坚强领导。党外民主包括民主党派的民主和公民的民主。民主党派要紧密地团结在中国共产党周围，积极参政议政，参加国家政治建设。公民应该依照宪法，通过人民代表大会制度行使民主权利[注]“全球化背景下中国特色社会主义价值观问题研究”课题组.全球化背景下中国特色社会主义价值观内容体系的建构[J].湖北社会科学,2006(2):13.。要正确对待公民依法提出的信息公开要求和建言献策需求，积极回应公民的政治诉求，确保在宪法和法律框架下有序的民主实践[注]许耀桐.论马克思主义的社会主义核心价值观[J].上海行政学院学报,2012(3):4.。

3. 文明的风尚

不可否认，改革开放以来我国的社会风尚有一定程度的退步和衰落，这一方面是开放所必须面临的问题，另一方面也是改革过程中没有妥善处理社会风尚建设问题。通过进一步坚持和加强文明风尚的倡导，尤其是将文明列入社会主义核心价值观体系中，能够更好地引导社会梳理高尚、健康的文明观，形成文明的社会风尚，促进社会进步和经济发展[注]黄土安,戴木才.富强·民主·文明·和谐——我国社会主义核心价值体系现实目标的形成历程[J].科学社会主义,2010(2):32.。文明风尚的进步，是社会发展的润滑剂。

4. 和谐的社会

社会和谐是社会存续和发展的良好状态，是社会矛盾缓和、社会纽带强化、社会关系亲密的体现。要防止作为社会主义核心价值观的和谐异化为维稳，和谐是处理人民内部矛盾的指引，维稳是处理外部矛盾的手段。一些地方上的不当处理引发的社会事件和不当诉求，从思维方式上就是混淆了和谐与维稳的区别,这是本末倒置，手段目的化。和谐是人民群众的共同追求，凝聚了人民群众对社会发展状态的良好期待和最大共识，也是富强的国家、民主的政治和文明的风尚的有力保证[注]吴圣正.和谐理念与社会主义核心价值观[J].济南大学学报(社会科学版),2008,18(3):6.。

(三) 作为实践价值存在的“爱国、敬业、诚信、友善”

社会主义核心价值观中的公民个人层面价值准则“爱国、敬业、诚信、友善”在民法学正当性论证中具有重大的实践价值，其中爱国要自强，敬业要爱岗，做事要诚信，待人要友善，是不可分割的有机整体[注]孙向军.论社会主义核心价值观及其培育[J].中共中央党校学报,2013,17(2):14.。

1. 爱国要自强

爱国不是抽象的，作为一种实践价值，就是要树立中华民族的强烈自豪感，要树立作为一个中国人的自尊感，要学会维护民族国家形象的自爱感。要将爱国这一社会主义核心价值观融入教学实践中，对于违背爱国这一社会主义核心价值观的行为，应该作为违背公共秩序的情形予以否定。

2. 敬业要爱岗

敬业不是空洞的，作为一种实践价值，就是要树立干一行爱一行的敬业精神，要树立吃苦耐劳的奉献精神，要树立力争上游的向上精神。要将敬业这一社会主义核心价值观融入教学实践中，作为一种善良风俗进行提倡。对于践行敬业精神的行为，应该作为符合善良风俗的民事习惯予以确定，予以肯定，予以支持。

3. 做事要诚信

诚信不是缥缈的，作为一种实践价值，就是要树立诚实做人的行为信念，树立信用为贵的行为理念，树立诚信做事的为人观念。要将诚信这一社会主义核心价值观融入教学实践中，明确诚实信用的基本原则地位。对于遵守诚实信用原则的行为应当予以鼓励，对于违背诚实信用原则的行为应该予以纠正，切实地支持和鼓励诚信做事[注]蒋艳,张长立.文化环境视域下社会主义核心价值观的培育[J].吉首大学学报(社会科学版),2017(4):134.。

4. 待人要友善

友善不是虚伪的，作为一种实践价值，要树立珍视友谊的为人之道，要树立与人为善的待人之道。要将友善这一社会主义核心价值观融入教学实践中，将友善待人作为一种善良风俗进行提倡。对于践行友善精神的行为，应该作为符合善良风俗的民事习惯予以确定，予以支持和肯定[注]程浩.论中国特色社会主义核心价值观的培育与践行[J].广东社会科学,2013(2):88.。

二、 中国特色社会主义民法核心价值观：层次论视角的分析

中国特色社会主义民法的精神框架应该分为五个基本层次，即民法的本位、中国特色社会主义民法核心价值观、民法的基本取向、民事基本原则和民法基本观念。社会是第一性的，法律是第二性的。经济基础决定包括法律制度在内的上层建筑。中国特色社会主义民法核心价值观的层次定位“承上启下”，向上承接中国特色社会主义民法的本位，向下确定中国特色社会主义民法的基本价值取向，进而间接地确定中国特色社会主义民法的基本原则和基本观念，实现弘扬社会主义核心价值观的理论构建目的。

(一) 中国特色社会主义民法的本位

所谓民法的本位，是指民法的基本观念、基本目的和基本任务。从历史的角度看，民法的本位发展经历了三个阶段，包括义务本位时期(始于罗马法，终于中世纪末期)、权利本位时期(始于中世纪以后，成熟于19世纪)和社会本位时期(始于20世纪初期至今)[注]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社,2011:40.。质言之，民法的本位是立法者对社会发展阶段的一种判断。

《民法总则》第1条立法目的条款第1、2小段规定的“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系”实际上是立法者对“权利本位为主”的判断，第3、4段规定的“维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求”实际上是立法者对“社会本位为辅”的判断，并要求制定本法要“弘扬社会主义核心价值观”，并符合宪法。

可见，立法机关确定的我国民法本位是“权利本位为主，社会本位为辅”。“为辅”的“社会本位”，体现为维护社会和经济“秩序”，适应中国特色社会主义“发展”要求。这种“为辅”的“秩序”和“发展”，将成为对“权利本位为主”民法本位的限制[注]李卓伦.论中国民法的本位[J].长春大学学报,2018(7):88.。

(二) 中国特色社会主义民法核心价值观

如果《民法总则》第1条没有规定“弘扬社会主义核心价值观”的内容，那么就不存在构建中国特色社会主义民法核心价值观的理论需要,而直接由民法的本位确定民法的基本价值取向。如果要弘扬社会主义核心价值观，就只能局限于民法基本价值取向中的内容。而构建中国特色社会主义民法核心价值观，就可以在民法的本位和基本价值取向之间，为社会主义核心价值观的导入提供一个理论通道，使得以12个方面基本内容为理论核心的社会主义核心价值观，能够整体且有侧重地导入到中国特色社会主义民法的基本价值取向中去。要科学地确定这12个方面的基本内容以何种方式、程度和角度导入到中国特色社会主义民法基本取向中，就需要发挥中国特色社会主义民法本位的“筛子”作用。

(三) 中国特色社会主义民法的基本价值取向

所谓中国特色社会主义民法本位的“筛子”作用，即按照“权利本位为主，社会本位为辅”的本位定位，对社会主义核心价值观的12个方面的基本内容进行筛选。按照“权利本位为主”的本位定位，“自由”和“平等”这两个方面的内容能够较为完整地进入到中国特色社会主义民法的基本价值取向体系中，并对传统民法的“自由”和“平等”这两项基本价值取向进行符合社会主义核心价值观的改造。

对于社会主义核心价值观的其他10个方面的内容，则按照“社会本位为辅”的本位定位进行筛选，分为“秩序”和“发展”两个主要通道。这种筛选不是在“秩序”和“发展”两个通道中做选择，而是对这10个社会主义核心价值观的基本内容中能够对“平等”和“自由”这两项基本价值取向进行限制的价值内容进行提取。总的来说，作为国家层面价值目标的“富强、民主、文明、和谐”和社会层面价值取向的“公正、法治”的秩序价值更强，作为公民个人层面价值准则的“爱国、敬业、诚信、友善”的发展价值更明显。

经过这种筛选，就形成了中国特色社会主义民法的基本价值取向体系“平等-自由：秩序/发展”，即“秩序/发展”所体现的社会本位构成对“平等-自由”所体现的权利本位的限制。需要指出的是，与传统民法上“自由”和“平等”这两项基本价值取向排列顺序不同，基于中国特色社会主义民法核心价值观确定的中国特色社会主义民法基本价值取向，将“平等”置于“自由”之前，以体现中国特色社会主义民法本位的“社会本位为辅”。

(四) 中国特色社会主义民法的基本原则

中国特色社会主义民法的基本价值取向体系“平等-自由：秩序/发展”确定了我国的民事基本原则体系。“平等”作为民法的前提性基本取向直接对应《民法总则》第4条规定的“平等原则”，“自由”作为民法的核心性基本取向直接对应第5条规定的“意思自治原则”，再通过第6条规定的“公平原则”进行微调，实现正义论与公平论的衔接。第7条“诚实信用原则”、第8条“公序良俗原则”和第9条“绿色原则”则是“社会主义核心价值观”的其他10项基本内容以“秩序/发展”通道性基本取向进入民法价值体系的方式。

(五) 中国特色社会主义民法的基本观念

以《法国民法典》《德国民法典》和《瑞士民法典》为代表的近代民法确立了所有权神圣、合同自由和过错责任三大基本观念。现代民法以《新荷兰民法典》《新魁北克民法典》《俄罗斯联邦民法典》等为代表，对近代民法三大基本观念进行了改造，确立了对所有权的限制、对合同自由的限制和归责原则多元化的三大基本观念，而且人格权益也日益受到重视[注]顾其银.论民法基本原则在法典中的正式确立[J].前沿,2011(23):107.。

在中国特色社会主义民法的基本原则框架下构建的中国特色社会主义民法的基本观念对现代民法三大观念进行了进一步的中国化改造，具体来说：第一，在所有权限制的基础上，更加强调财产的平等保护与公益征收征用的公平合理补偿。第二，在对合同自由限制的基础上，增加了违背公序良俗无效和消费者权益保护领域的惩罚性赔偿制度。第三，在侵权责任多元化归责体系基础上，发展出了公平责任。另外，中国特色社会主义民法强调全面保护人格权益、倡导社会主义婚姻家庭观，并在继承法领域鼓励非亲属之间的照顾[注]谢鸿飞.《民法总则》的时代特征、价值理念与制度变革[J].贵州省党校学报,2017(3):5.，这些都是对社会主义核心价值观的弘扬。

三、 中国特色社会主义民法核心价值观：方法论视角的分析

中国特色社会主义民法核心价值观的方法论包括“合宪性推定”“合理性推定”和“合法性推定”三个方面。

(一) “合宪性推定”方法[注]本部分内容详见王竹.《侵权责任法》立法程序的合宪性解释——兼论“民法典”起草过程中的宪法意识[J].法学,2010(5):28,并根据编纂民法典的进展进行了观点修正。

所谓“合宪性推定”，是指在法律解释过程中，在逻辑出发点上推定立法者的立法行为符合宪法，除非无法基于这一推定得出合乎逻辑的解释，而立法行为又明显超越了合理限度而违反宪法，才不得不认定立法违宪[注]王书成.论合宪性解释方法[J].法学研究,2012(5):50.。为了避免“编纂民法典”过程中出现违宪风险，我们应该吸取已经经历的“违宪风波”教训，遵循“合宪性推定”方法，加强民法典编纂过程中的宪法意识，主要从以下五个方面入手：

1. 立法依据的合宪性

作为我国立法惯例，大多数法律在第1条都会规定立法依据。作为“基本法律”的《刑法》《民法通则》和《民法总则》，均在第1条立法目的条文中规定了“根据宪法……制定本法”字样。而在作为“民法分则”组成部分的民事立法中，规定了“根据宪法……制定本法”的仅有《继承法》和《物权法》。考虑到《继承法》颁布于《民法通则》之前，而《物权法》是在经历了“违宪风波”之后才在“五审稿”第1条增加了“根据宪法，制定本法”字样，笔者认为，“民法分则”各编起草的直接立法依据是《民法通则》而非《宪法》[注]笔者也赞成王胜明主任所理解的“《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善”。《民法通则》作为过渡性民事“基本法律”，不宜作为未来“民法典”各编的立法依据，因此“民法典”各编无需将《民法通则》作为立法依据规定，这也是我国民事立法的惯例。。而未来制定“民法典”，必须在第1条注明“根据宪法，制定本法”。

2. 立法程序的合宪性

根据《宪法》和《立法法》对于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的立法权限分工，作为民法典的组成部分，“民法分则”其实可以分编由全国人大常委会通过，但未来的民法典必须整体由全国人民代表大会通过。从“民法分则”各编草案的条文数来看，未来民法典的总条文数应该在1200条以上，大约是此前全国人民代表大会通过的较大篇幅的法律总条文数的3倍。而“民法典”的“总-分-责”结构所蕴含的体系性内容，将增大该法的审议难度。如有需要，可以考虑通过延长全国人民代表大会的会期来确保“民法典”的审议质量。

3. 立法精神的合宪性

民法典的各个组成部分在立法精神上必须与《宪法》保持一致，这是民法典分编起草模式的立法合宪性要求。2005年“违宪风波”中关于《物权法》没有规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的涉嫌违宪争议，就属于此类。笔者曾经指出，《民法通则》第73条第2款已经规定了“国家财产神圣不可侵犯”，那么如果承认《民法通则》的合宪性，就应该承认实质意义上物权法的合宪性。但未来民法典通过之后，《民法通则》必然被同步废除，那么民法典是否需要在“总则”或者“物权编”保留类似表述，是值得认真斟酌的问题。2016年11月4日，中共中央、国务院发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第三点“完善平等保护产权的法律制度”指出：“加快推进民法典编纂工作，……，将平等保护作为规范财产关系的基本原则。……平等保护各类市场主体。”《民法总则》第113条规定：“民事主体的财产权利受法律平等保护。”这是我国民事立法史上第一次对于“平等保护”作出明确规定[注]张鸣起.《中华人民共和国民法总则》的制定[J].中国法学,2017(2):5.。可以看到，在《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》政治决断的支持下，立法者认定《宪法》第12条第1款规定的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”并不必然推导出“民事主体的财产权利”不能“受法律平等保护”，而可以通过《企业国有资产法》和《行政诉讼法》上的人民检察院提起国有资产保护公益诉讼等方式来体现[注]王竹.“批发”抑或“零售”——《民法总则》的编纂定位与内容评析[J].当代法学,2018(1):68.。

4. 法律修改的合宪性

《宪法》第67条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触……”《立法法》第7条第3款有相同规定。可见，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律，无论是否是基本法律，都只能进行“部分”补充和修改，并“不得同该法律的基本原则相抵触”。有学者曾指出，1980年《婚姻法》原有37个条文，2001年的《婚姻法》修正案修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，共计修改了39个条文，占原条文数的105.41%。他们认为这种大范围的修改已经很难用“部分补充和修改”来描述，而将其定性为“法律的重新制定”更为恰当[注]林彦.基本法律修改权失范及原因探析[J].法学,2002(7):22.。按照“两步走”的立法规划，由全国人民代表大会来完成民法典的编纂，则不存在这一立法权限的限制。

5. 法律解释的合宪性

《物权法》第166条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”本条前段实际上描述了两种法律事实，即“需役地”的部分转让和“需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权”的部分转让。我国《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可见，“需役地”的部分转让与《宪法》的规定存在文义上的表面矛盾。《物权法》第167条对于“供役地”部分转让的规定同样存在类似的疑义。从合宪性解释的取向出发，笔者曾经提出，《物权法》第166、167条所谓“需/供役地”部分转让不包括土地和空间，应该采用限缩性的解释，专指建筑物，这样便能够化解这两个条文与《宪法》的表面矛盾。但从立法技术的角度看，这两个条文乃至整个“用益物权”部分的设计，的确存在“不动产即土地”的定式思维，未来编纂民法典过程中，应该加强建筑物用益物权的设计[注]杨立新,王竹.解释论视野下的《物权法》第一百六十六条和第一百六十七条——兼评用益物权编“不动产即土地”定势思维[J].河南省政法管理干部学院学报,2008,23(1):38.。

(二) “合理性推定”方法[注]本部分的核心内容曾经作为笔者出版的《侵权责任法疑难问题专题研究》(中国人民大学出版社,2012年版)的自序，根据近年来的研究进展予以了修正。

1. 解释取向在民法解释学中的逻辑方向性作用

阅读不同学者文章的过程中，时而会发现基于同样的素材却得出截然相反的结论，可谓“见仁见智”；而完全相反的逻辑论证却能够得出同样的结论，可谓“道不同，可相谋”。造成这种反差的关键在于论者心中已经自觉或者不自觉得出了某种意义上的结论，论证过程不过就是从素材到结论的不断达到，这种不断达到的方向性就是所谓的“解释取向”。

我国民法学研究由于较为缺乏实证研究的支撑，除了逻辑错误之外很难实现证伪。即使是引入实证研究，仍然存在同样数据得出不同结论的风险。无需讳言，在仍然大量存在“站队派”和“折中派”的研究现状下，解释取向的逻辑方向性作用不可小觑。

解释取向既存在于微观层面，也存在于宏观层面。微观层面的解释取向较为世俗，“对事”甚至“对人”，大致相当于所谓的“问题”，更多地受到解释者个人经历、社会观念的影响，甚至“屁股决定立场”[注]刘国.结果取向解释方法的正当性探究——以宪法解释为例的一种分析[J].甘肃政法学院学报,2010(2):70.。微观层面解释取向的差异在对抗制诉讼中集中体现为双方当事人主张的对立性。宏观层面的解释取向，不“对事”，但对“一类事”；也不“对人”，但对“一类人”。宏观层面的解释取向较为超脱，大致相当于所谓的“主义”，涉及解释者的政治理想与知识背景，往往针锋相对的宏观层面解释取向在论证上不分伯仲，又往往互为依存。宏观层面的解释取向无所谓对错，对解释者来说是不证自明的，对反对者来说则是不可接受的。

2. 作为民法解释学基本解释取向的“合理性推定”

在宏观层面解释取向之上，还存在一个基本解释取向的层次，较之宏观层面更为超脱，直接涉及法解释学对立法活动的基本态度，是法解释学的逻辑出发点。基本解释取向跨越解释群体的政治理想和知识背景，以法治的建立和完善作为基本目标，包括对立法活动合宪性和合理性两个方面的基本态度。

就立法活动的合宪性而言，宪法学界已经达成了共识，即法解释学应该秉持“合宪性推定”原则。但就立法活动的合理性，则难谓存在统一认识。民法学界对于立法活动乃至司法解释的批评之声多于维护之音，这当然和我国民事立法质量不高的客观现象有关。但一味的批评之后，提出的改进意见无外乎是比较法移植或者折中意见，很难看到这种学术研究路径可能对中国民法学带来实质性的发展。“编纂民法典”已经进入收官阶段，可以预见未来“民法典”将以现行民事立法和重要司法解释为基础。在“编纂民法典”的关键阶段，民法学界最恰当的选择应该是与立法机关一道携手为新中国第一部“民法典”的诞生而努力奋斗，以实现几代民法学人的理想。笔者所谓“合理性推定”，即在法律解释过程中，在逻辑出发点上推定立法者的立法活动是合理的，除非无法基于这一推定得出合乎逻辑的解释，而立法行为又明显地存在不可调和的矛盾，才不得不认定立法存在不合理之处，并择其中相对合理的部分赋予解释论意义上的效力，舍弃相对不合理的部分，并提出修正建议。

3. “合理性推定”对民法解释学提出的两个方法维度要求

对立法活动的“合理性推定”首先是对立法者和立法本意的尊重，意在维护立法的权威进而维护法律的权威，因此对民法解释学特别提出了两个方法维度要求:在进行法律解释的过程中，纵向运用立法史方法，探求立法者的立法本意；横向运用文义解释方法，在用语上追求体系强制。

所谓纵向的立法史方法，即推定立法者对某一条款的起草过程充分理解并经过仔细斟酌，最后的立法选择代表了立法者最为精细化的利益考量和最为理想化的立法表达。通过对比某一条款在历次草案中的用语和位置变化，以及和其他相关条文的相对位置变化，来探求某一条款的立法本意。

所谓横向的文义解释方法，即推定立法者具有抽象意义上的同一性，在同一时代的立法过程中，在整个法律体系中对每一个术语、句式乃至标点符号的运用都经过了仔细斟酌，最后的立法选择代表了立法者最为精确的立法表达。通过对某一术语、句式乃至标点符号在整个法律体系中的对比，来探求该术语、句式乃至标点符号的立法本意。就中国民法解释学涉及的“横向”范围，应该以现行有效的266部法律为主体[注]王竹.我国到底有多少部现行有效法律——兼论“准法律决定”的合宪性完善[J].社会科学,2011(10):90.，参考与研究对象条文相关的司法解释，尤其重视民事法律体系内部用语的统一性。民法解释学的文义解释，要立足中文语言特色，重视分号、“难以”“相应”等特殊中文解释对象。

横向的文义解释方法，不完全排斥法规和规章，但从我国现行立法实践出发，各级地方立法机关和行政机关并未自觉地遵守用语的体系强制，而且法规和规章的政策性较强，因此除非与立法有高度的关联性并贯彻了与立法一致的立法技术和用语体系，如各类“实施细则”，否则一般不予纳入“横向”范围。

4. “合理性推定”的例外与“立法论修正”

纯粹的逻辑无法完成理论证成，却能够实现证伪。在“合理性推定”的基本解释取向指引下，如果解释者穷尽了一切的解释技巧，仍然不能得出逻辑顺畅的解释结论，则解释者已经完成了“合理性推定”义务，应该转而考虑对解释对象提出修正意见，即所谓的“立法论修正”。

“立法论修正”实质上是建立在对立法本身逻辑性否定的基础上，是一种法律修改建议。“立法论修正”也应该继续秉持“合理性推定”基本取向，即推定立法活动的逻辑问题只存在于部分而非全部，因此提出部分修改性而非全盘否定性的立法建议。立法建议在我国当前的立法实践中，可以通过司法解释予以表达，但更长远地从尊重立法活动权威性的角度出发，应该由立法机关自行作出。

立法机关作出的法律修改，应该立即被赋予“合理性推定”，推定立法者已经修正了立法缺陷，实现了立法的圆满性。此时的纵向立法史分析应该主动将被修改的原法律规定纳入考虑，以最大限度地实现“合理性推定”。

(三) “合法性推定”方法

笔者所谓的“合法性推定”方法，实际上是一种基于法律大数据分析方法的论证方法，其目的是为了维护司法公正确保“类案同判”，同时为判断个案裁判的正当性提供预警。

1. “合法性推定”的假设

合法性推定方法实际上包含了如下假设：第一，法律本身是具有正当性的，因此能够得到法官的主动遵守；第二，法官能够做到依法裁判，因此绝大多数案件都按照“三段论”的逻辑进行裁判；第三，在“类案”中，法官依法进行裁判，得出的裁判结果应该符合“同判”的标准；第四，有足够的“类案”可供法律大数据分析方法归纳“类案同判”的结果。

2. “合法性推定”的对象

合法性推定方法的分析对象是数量巨大的裁判文书，这一分析对象需要通过如下四个步骤来获取：

第一，数据收集。最高人民法院设立的“中国裁判文书网”对全社会进行公开，但由于数据量巨大无法通过人工处理，只能采用“网络爬虫”进行下载。

第二，数据分段。每份裁判文书由于其裁判文书类型、当事人数量、争议的法律事实等不同，在结构上会有一定的差别，因此首先要进行数据分段。以一审民事裁判文书为例，主要分为裁判文书类型、案由、案号、作出裁判的法院、当事人及其代理人信息、案件审理过程、当事人主张、法院认定事实、法院说理、裁判依据、裁判结果、上诉指引、诉讼费、审判庭组成、书记员、文书制作时间等方面。其中“案由”“法院认定事实”“法院说理”“裁判依据”和“裁判结果”五项，是合法性推定方法的主要分析对象。

第三，数据提取。经过数据分段之后的裁判文书，按照三段论的逻辑，大前提应该存在于“裁判依据”之中，小前提应该存在于“法院认定事实”之中，“法院说理”应该是三段论的推理过程，而“裁判结果”应该是结论。因此，就需要对这四段数据再进行分词，将数据转化为要素。

第四，数据清洗。数据提取之后，要进行数据清洗。数据清洗实际上是一个智能化纠错的过程，主要包括案由、常见错别字、法律法规全称和简称、条文序号、数字格式等方面。

3. “合法性推定”的运用

经过数据收集、分段、提取和清洗四个步骤获得的合法性推定的分析对象，通过如下步骤进行运用：

第一，案由分类。《民事案件案由规定》(法〔2011〕42号)将我国民商事案件分为844个案由，案由分为四级，这是我国人民法院立案时所遵守的案由分类，也是对案件的基本分类。案由是“类案”的初级归类标准。

第二，横向规范组整合。按照“类案同判”的思路，根据“三段论”的逻辑，如果类案能够得到同判，那么其适用的大前提是相同的。最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”因此，“类案”中裁判依据包含的引用法律、法律解释或者司法解释应该大体相同。但由于我国现行民事法律体系以《民法通则》为中心，包含多部民事单行法和大量司法解释，前后时间跨度长达三十年，对同一法律规范可能存在多个法律条文和司法解释条文，而法官引用其中的一条、多条或者全部都是合法的，这就出现了合并上述引用情况的需求。这种多个法律条文同时调整同一法律关系的现象，我们称为“横向规范组”。

第三，纵向规范组整合。我国法律修改过程中，如果出现新增或者删除条文，立法机关会根据修改后的法律条文重新编号，这就造成了部分法律规范在同一部法律的多个版本中可能存在序号不同但内容相同或内容不同但序号相同的情况。这也需要通过规范组的方式来进行处理，因其实质上是同一法律条文因为时间不同而出现的不同版本，我们称之为“纵向规范组”。

第四，法律大数据分析。通过“案由”进行初级分类之后，再通过“横向规范组”和“纵向规范组”的合并，就得到了“类案”。再利用法律大数据分析方法，对这些类案的“法院认定事实”“法院说理”和“裁判结果”三个部分进行法律大数据分析。其中，“法院认定事实”实际上是次级的“类案”分类。

第五，偏离度测算。经过对“类案”，包括根据“法院认定事实”作了进一步分类的“类案”法律大数据分析，理想的状态应该是“法院说理”和“裁判结果”部分呈现出相对集中分布，而且存在一定程度的中心点。这个中心点所代表的就是这类“类案”应有的裁判尺度，而离中心点较远的案件，则可能偏离了这类“类案”应有的裁判尺度。

4. “合法性推定”的例外

“合法性推定”方法在运用中可能出现如下类型的例外：

第一，自然语言造成的例外。由于法官在撰写裁判文书时使用的是自然语言，因此在进行法律大数据分析时会出现一定的偏差。这只能通过不断的自学习和对法官表达习惯的个性化总结来实现。

第二，“类案”此案分类不准确造成的例外。通过案由进行的“类案”分类较为准确，但如果“法院认定事实”本身就存在一定的偏差，而且“法院认定事实”也是以自然语言进行书写的，就会出现因为“类案”此案分类不准确的情况。

第三，立案选择造成的例外。民事案件特有的“请求权竞合”现象，也会造成类似案件可能因为立案的原因没有被归入“类案”。这种情况可以根据多个案由的选取来进行一定的修正。

第四，“类案”数量不够。法律大数据分析方法要求“类案”达到一定的数量，但我国民商事案件分布极为不均衡，844个案由中，只有400个左右的案由每年案件数量超过200个，有大约200个左右的案由每年数量在100～200个之间，剩余大约200个案由几乎没有案件。这样“类案”分析其实仅限于案件数量较多的案由，一般案件数量在1000个以上分析效果较好。