文/刘瀛

党的十八大以来，食品药品监管系统在习近平新时代中国特色社会主义思想的引领下，积极稳妥地制定出台了符合新形势的新法规，坚决有力地打击了各种食品安全违法行为，有条不紊地推进了食品安全工作再上新台阶。但在实践中，也存在着监管依据规定不清楚或不明确之处，给基层食药监部门履职带来了难题。本文结合工作实践，就几个难点热点问题进行分析讨论，以求更好地开展食品监督执法工作。

一、取得食品经营许可证，但实体符合“三小”特征的食品小经营店（含食品小餐饮店），与取得备案的“三小”面临的法律责任是否相同

（一）问题阐述

在《四川省食品小作坊、小经营店及摊贩管理条例》（以下简称《“三小”条例》）出台前，有部分实体符合“三小”特征的食品小经营店取得了食品经营许可证，但在《“三小”条例》出台后，这部分食品小经营店与取得备案的“三小”面临的法律责任是否相同？其违法行为是按照《食品安全法》中的食品经营者定性处罚还是按照《“三小”条例》中的“三小”定性处罚存在争议。

（二）争议观点

1.应依据《食品安全法》定性处罚

权利与义务对等，既然取得了食品经营许可证，就应按照《食品安全法》关于食品经营者的规定进行经营，其违法行为也应按照《食品安全法》进行查处。

2.应依据《“三小”条例》定性处罚

对于取得食品经营许可证,同时实体上符合“三小”特征的经营者，根据权利能力和责任能力对等原则及公平性原则，应按照《“三小”条例》进行规范和查处。

（三）法律依据

《食品安全法》第三十六条；《行政处罚法》第四条第一款、第二款及第五条

（四）笔者观点

应依据《“三小”条例》定性处罚。理由如下：

1.《“三小”条例》出台前，适用《食品安全法》监管“三小”属无奈之举

根据《食品安全法》规定，“三小”的具体管理办法由省、自治区、直辖市自行制定。在四川省《“三小”条例》出台前，对省内“三小”应如何监管执法没有直接明确的法律依据，部分“三小”按照《食品安全法》取得了许可证，若发生违法行为，监管部门即按照《食品安全法》进行查处。但这样的无奈之举可能导致对“三小”的行政处罚畸重，不利于社会和谐稳定，也不利于民生经济发展。

2.适用《“三小”条例》更符合《“三小”条例》的立法精神

2017年3月1日，四川省《“三小”条例》实施后，“三小”的监管与查处有了专门的地方性法规来规范。四川省在设定“三小”准入门槛时，秉承了“宽进”的原则，体现简政放权要求。因此，对于符合“三小”实质构成要件的食品经营方，不论是取得许可证还是备案的“三小”，按照四川省《“三小”条例》进行监管与查处更为符合《“三小”条例》的立法精神和简政放权的政府职能转变需要。

3.监管执法应立足于实质审查而不能只看形式

对由于历史遗留问题形成的“非典型性三小”的主体认定，既要尊重法律的基本精神，也要结合实情合理裁量。根据取得许可证“三小”的经营条件，其实质特征符合“三小”的构成要件，如经营面积较小，且因环保、产权等原因还未达到办理许可证标准，认定为“三小”更符合实情。

4.适用《“三小”条例》符合“包容审慎”的监管理念

2017年的《政府工作报告》中，明确提出“鼓励创新、包容审慎”的监管新要求。李克强总理也在国务院常务会议上明确强调“各部门都要树立‘包容审慎’监管理念，为就业创造更大空间。”“三小”虽不是新鲜事物，但对其进行界定分类、登记备案也是一种监管新尝试、新模式。国务院于2017年8月6日发布的《无证无照经营查处办法》亦体现了对小摊贩等基层百姓“谋生性营业”的宽容，明确了法律、行政法规对其处罚没有明确规定的无照经营行为，适当减轻法律责任，不再予以没收工具，并降低罚款数额。“包容审慎”的监管要求，不仅要求政府部门要为经济发展培育新动能，也要为“保就业”“满足需求”提供坚实支撑。因此，食药监管部门要有一个“包容”的心态，审慎对待“三小”，不能削足适履，让新业态适应旧规则。

5.适用《“三小”条例》符合权利能力和责任对等原则及公平性原则

“三小”的生产经营者多数是生活在社会底层的人群，对其一次重罚可能就断送了一个个体的谋生之本。根据权利能力和责任对等原则及公平性原则，同时在法律没有明文规定的情况下，对“三小”的认定，应依据“有利于当事人”原则进行监管查处，既依法予以惩处，也要给予整改机会，实现法律效果与社会效果的统一。

二、四川泡菜在食品添加剂使用中的食品类别归属

（一）基本事实

泡菜是川渝地区常见的佐餐小食，其生产工艺以食盐或食盐水泡渍为主，其间伴有发酵工艺。四川泡菜在食品添加剂使用中，属于《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》食品分类系统中的“腌渍的蔬菜”（食品分类号04.02.02.03），还是“发酵蔬菜制品”（食品分类号04.02.02.06）存在争议。

（二）争议观点

1．四川泡菜属于“发酵蔬菜制品”

《食品药品监管总局办公厅关于泡菜归类及食品添加剂使用有关问题的复函》指出，鉴于“川渝地区的泡菜（腌制后有发酵工艺）”的生产工艺中有发酵过程，建议归入GB 2760-2014“发酵蔬菜制品”。因此，四川泡菜应按照其规定适用食品添加剂。

2.四川泡菜属于“腌渍的蔬菜”

《调味品名词术语酱腌菜》（SB/T 10301-1999）中，对盐水渍菜的定义为“以新鲜蔬菜为原料，经漂腌在不同浓度盐水中，伴随乳酸发酵加工而成的蔬菜制品。如泡菜、酸黄瓜等”。因此，发酵工艺并非属“发酵蔬菜制品”的独有工艺。目前四川泡菜生产过程中使用山梨酸钾等防腐剂较为普遍且具有工艺必要性，省内食品检验检测机构长久以来在四川泡菜的检测工作中均按照“腌制的蔬菜”对其添加剂使用情况进行判定。将四川泡菜认定为“发酵蔬菜制品”来确定其添加剂的使用是不合理的。

（三）法律依据

1.《调味品名词术语酱腌菜》（SB/T 10301-1999）

2.《食品安全国家标准酱腌菜》（GB 2714-2015）

3.《酱腌菜》（SB/T 10439-2007）

4.《 四 川 泡 菜 》（DB51/T 975-2009）

5.《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB 2760-2014）

6.《蔬菜制品生产许可证审查细则（2006版）》中的“酱腌菜生产许可证审查细则”

7.《食品药品监管总局办公厅关于泡菜归类及食品添加剂使用有关问题的复函》（食药监办科函〔2017〕167号）

（四）笔者观点

四川泡菜属于“腌渍的蔬菜”。理由如下：

1.“泡菜”属于“酱腌菜”

《食品安全国家标准酱腌菜》（GB 2714-2015）指出：“发酵酸菜属于酱腌菜之一”；中国微生物学会酿造学会酱腌菜学组编著的《中国酱腌菜》指出：“泡菜属于酱腌菜”；《绿色食品酱腌菜》（NY/T 437-2012）也明确指出：“泡菜属于盐水渍菜之一——以新鲜蔬菜为原料，用盐水及香辛料混合腌制，经发酵或非发酵而成的制品，如泡菜、酸黄瓜、盐水笋等”。

2.“发酵”非“发酵蔬菜制品”的独有工艺，“酱腌菜”基本生产流程中包含“发酵”

《蔬菜制品生产许可证审查细则（2006版）》中的“酱腌菜生产许可证审查细则”酱腌菜的适用范围：实施食品生产许可证管理的酱腌菜是指以新鲜蔬菜为主要原料，经淘洗、腌制、脱盐、切分、调味、分装、密封、杀菌等工序，采用不同腌渍工艺制作而成的各种蔬菜制品的总称。酱腌菜的基本生产流程：原辅料预处理→腌制（盐渍、糖渍、酱渍等）→整理（淘洗、晾晒、压榨、调味、发酵、后熟）→灌装→灭菌（或不灭菌）→包装。从适用范围可以看出，酱腌菜已经涵盖“发酵类蔬菜”；从基本生产流程可以看出，酱腌菜也有发酵环节，“发酵”并非“发酵蔬菜制品”的独有特性和定义标准，发酵仅是一种工艺过程，同时发酵也有深度的不同（如盐分越高，发酵也就越弱）。

3.我国目前尚无食品安全标准对“发酵蔬菜制品”进行明确定义

4.关于泡菜的类别归属无法律法规的强制性要求，建议采用有利于当事人解释

虽有《食品药品监管总局办公厅关于泡菜归类及食品添加剂使用有关问题的复函》，但该文件属依申请公开文件，即不具有普适性，且在食品添加剂使用上的分类建议不是强制性要求。依据“法无明文规定不处罚”的基本法律原则，在实际案件办理中，鉴于四川泡菜生产过程中使用山梨酸钾等防腐剂较为普遍且具有工艺必要性，便于消费者长期储存，且防腐剂的限量使用是为国家所允许的，不会对人体造成伤害。综上，建议将泡菜按“腌渍的蔬菜”处理。

三、《食品安全法》第一百三十六条的适用标准

（一）基本事实

《食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”这是食品经营者在满足一定条件下的免责条款，但该条对“免予处罚”的条件规定较为笼统，目前尚无相关法律法规细化“免予处罚”的具体标准，执法人员适用时易产生困惑。

（二）认定难点

1.本条规定“食品经营者应履行进货查验等义务”，此处的“等”应作“等内”还是“等外”理解。

2.本条规定“有充分证据证明食品经营者不知道所采购的食品不符合食品安全标准”，谁来证明？如何证明？何为“充分”证据？

（三）法律依据

《食品安全法》第四十七条、第五十三条、第五十四条第一款、第五十六条第一款及第六十七条第一款、第二款

（四）笔者观点

1.本条规定“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务”，此处的“等”应作等外理解

从法条的文义解释来讲，“进货查验等义务”就是“与进货查验类似的且与查验发现相关的义务”。因此，食品经营者履行的义务应当包括《食品安全法》第四十七条的自查自改义务、第五十三条的进货查验记录和批发销售记录义务、第五十四条第一款的贮存检查清理义务、第五十六条第一款的维护清洗校验义务等。这样才能为食品经营者“确不知道”提供“充分”的义务履行前提，同时上述义务是食品经营者应履行的基本义务，并未苛求额外义务。

2.本条规定“有充分证据证明食品经营者不知道所采购的食品不符合食品安全标准”

（1）证明责任。①由经营者承担举证责任，证明自己确实不知道所采购的食品不符合食品安全标准。即经营者证明己方已尽到注意义务，还是无法预见、无法避免地采购到不符合食品安全标准的食品。根据公平原则，且综合当事人的举证能力，理应由主张权利的经营者来加以证明。但是，如果不能证明或消费者提供相反证据，能够证明经营者知情的，经营者不能免予处罚。②食品经营者有下列情况之一的，应认定为“明知”所采购的食品不符合食品安全标准，即预包装食品无食品标签的；预包装食品缺少《食品安全法》第六十七条第一款第（一）至第（八）项及第二款规定内容，或者对上述内容未尽到合理审查义务的；其他明显违反食品安全标准的情形。

（2）认定方式及标准。行政案件中的证明标准目前尚无法律明确规定，行政执法中的证明标准只能由执法人员根据经验积累和理论分析自行把握。笔者认为，其证明标准应当是低于刑事诉讼“排除合理怀疑”、严于民事诉讼“优势证据”的“清楚而有说服力”的证明标准。因此，要达到“充分”的认定标准，应具备2个条件：①有一定数量的证据支持。②根据一般常识，经营者赖以相信其采购的食品符合食品安全标准的证据真实、合法、有效。基于此，经营者首先需要提供食品的合格证明文件、进货查验记录、检查清理记录等证明其履行了“进货查验”等义务；其次还需要提供其他证据证明其确不知道所采购的食品不符合食品安全标准，如食品检验机构的检测合格报告。鉴于行政诉讼程序对证据证明力认定的严格要求，建议经营者要求生产者提供食品检验机构专门针对食品标签标识是否符合《预包装食品标签通则》的检验报告，或者含有食品标签标识检验项、检验标准及相应检验结论的检验报告。同时需注意的是，经营者所采购食品的标签标识应当与送检标签标识内容一致。