摘 要 随着经济的发展和思想观念的变化，导致社会的离婚率不断的上升，其中不乏出现一方有过错导致离婚情形出现的情况。但是我国现行的离婚损害赔偿制度存在问题如适用范围过于狭窄，赔偿请求权权利主体的要求受限，离婚损害赔偿责任主体受限，缺乏对无过错方举证困难的救济途径。想要有效的应对离婚损害赔偿的现存问题，本文认为必须从立法上进行完善。可以从扩大离婚损害赔偿制度的适用范围，适当放松损害赔偿请求权权利主体的要求，追加第三者的民事责任，健全对无过错方举证困难的救济途径进行立法完善。离婚损害赔偿制度的立法完善不仅对于司法实践指导意义，对于社会的稳定也具有非常重要的作用。

关键词 离婚损害赔偿 存在问题 立法

作者简介：李兆利，西北政法大学民商法学院民事诉讼法专业，研究方向：民事诉讼法学。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.145

一、我国现行离婚损害赔偿制度存在的问题

（一）我国离婚损害赔偿制度的适用范围过于狭窄

我国现行的《婚姻法》第46条明确规定了四种重大的过错行为，无过错方才能请求过错方承担损害赔偿。这就意味着除了这四种情况外，没法请求损害赔偿。但是随着社会的不断发展，影响婚姻关系的因素不断的增多，导致离婚的过错行为也不断的扩大，如吸毒，赌博等屡教不改的恶习，成为导致夫妻离婚的导火索，但是这些行为并没有纳入离婚损害赔偿制度中 。还有一些情况，如通奸，卖淫，嫖娼等行为往往会影响人们的生产生活，也会带来严重后果。如果因为这些情况造成离婚，应该纳入离婚损害赔偿制度，无过错方可以根据这些规定请求过错方承担相应的损害赔偿。然而，现行的法律并没有规定其他的情形，导致很多情况无法得到救济。该条规定过于保守和滞后，在一定意义上，是无故的剥夺了一部分人的婚姻救济的权利。

（二）我国离婚损害赔偿请求权的权利主体受限

婚姻法中规定无过错方有权请求过错方承担损害赔偿，但是在实际情况中，婚姻家庭关系中不可能出现完全的无过错方。离婚的案件中绝对的过错方导致离婚的情况很少，一般情况下，由过错方导致离婚时，无过错方并不是绝对的没有过错，也相对的存在一些过错，只是相对于过错方的过错相对过小以至于可以抵消或可以忽略不计。因此，用过错方与无过错方的措辞有可能会缩小权利主体的范围。还有在婚姻家庭的关系中，子女尤其是未成年的子女或其他的家庭成员受到损害时，无法得到相应的损害赔偿。按照我国婚姻法的规定，请求损害赔偿的只限于配偶双方，对于配偶一方与第三者同居，并对妻子、子女、父母进行的虐待，子女和父母也是受害者，但是只有配偶能请求损害赔偿，这样的规定对于其他的家庭成员显失公平。

（三）我国离婚损害责任主体受限

根据我国的离婚损害赔偿制度的规定，损害赔偿责任的主体是过错一方，这里指的过错一方是配偶中的一方，除此之外没有其他的主体 。但是对于与过错方重婚，有同居关系的第三方是否应该承担责任呢？第三方由于因为与配偶一方重婚，同居已经破坏了他人的家庭，给其他人造成了损害，影响了社会的稳定。如果法律对这种情况不进行规定，会导致更多小三，包二奶的现象的出现，会出现更多破坏家庭的情况，对社会风气造成一定的损害，助长不良风气的兴盛，这种行为不仅会对一些家庭造成一定的破坏，也是对法律一直保护的婚姻制度的一种摧毁。

（四）缺乏对无过错方举证困难的救济途径

我国审理民事案件时，在证据方面规定“谁主张，谁举证”的相关规定。此项规定就决定了在离婚案件中，需要无过错方对配偶的过错进行举证的情况。但是在具体的实践过程中，举证常常出现与此相关的种种困难。在大多数情况下，配偶一方与第三者进行重婚，同居时往往采取秘密的方式，很少公开，在一般情况下很少发现，更不利于无过错方进行调查取证 。还有在进行取证的时候，无过错方往往会采取跟踪，偷拍，偷偷录音等方式进行，但是在这种情况下，有可能因为证据不合法，导致法官不予采取通过此种方式进行的调查取证获取的相关证据。还有就是在现实情况中，无过错方往往自身处于相对弱势的群体，自身的实际情况不如对方，会出现各种金钱缺乏，体力精力相对不足的困难，往往会导致无法取得相关证据，然而法律并没有对此情况规定救济途径和补救方法，从而使无过错方的合法权益得不到相应的保障，使其没有办法对自己的权益进行保障，导致很多处于弱势群体的无过错方无法进行司法救济，使其权利始终处于被侵害的状态。

二、我国离婚损害赔偿制度立法上的完善

（一）扩大离婚损害赔偿的适用范围

我国的离婚损害赔偿制度的适用范围采取的是列举主义，即明确的规定了适用离婚损害赔偿的四种情形 。随着社会的不断变迁和思想观念的不断发展，仅有的四种情况根本不能适应现在社会的变化，不能囊括社会上出现的其他情况，不能更好的保障婚姻关系中相对弱者的合法权益。结合其他国家的立法，我们可以对离婚损害赔偿制度采用概括主义加列举主义相结合的办法。以“离婚过错”或“离婚导致无过错一方的权益受到损害”之类的词语加以表示。由于这种概括主义，可以囊括各种复杂的情况，可以兼顾到社会中导致法律行为发生的各种复杂的原因，其灵活性，抽象性，外延的不确定性的特点使之在最大程度和最大范围上囊括社会中的各种情况，起到一定的兜底作用，对于社会中新出现的一些情况，不会出现一些无法可依的局面，使其更好的适应社会的发展。概括主义存在过于抽象，不利于法官直接操作，而列舉主义正好能够弥补此弊端。在这种情况下，法律条款的具体化使司法人员和公民更好的理解此款法律适应的现实情况，有利于减少法官在司法实践适用中的主观随意性，维护法律的权威性，也有助于公民更好的学法守法。

（二）适当放松离婚损害赔偿请求权权利主体的要求

离婚损害赔偿请求权的权利主体是提出损害赔偿要求的人。本文将从下面两点进行讨论。

第一，我国《婚姻法》规定的是无过错一方能提出离婚损害赔偿的请求权。这一规定过于狭窄 ，仅仅局限于无过错的一方。就如本文中所提到的有无过错是相对的，没有绝对性的标准。还有有无过错的标准难以确定，有无过错是相对而言的，几乎不可能出现全对全错的情形，所以有无过错是相对而言的。

第二，我国的法律规定提出离婚损害赔偿请求权的只有配偶一方可以提出。但是在现实生活中，在一个家庭里受到家庭暴力、虐待，不仅仅是配偶一方，有的还包括子女尤其是未成年子女，还有父母。现有的法律制度仅仅保护了配偶一方的权利，没有涉及到家庭的其他成员的权利。在以后的立法或者司法解释上应涉及到其他的权利主体，扩大权利主体的适用范围，保护其他受到伤害的家庭成员的合法权益。权利主体的范围可以扩大到与过错方一起居住的家庭成员，如父母，子女尤其是指未成年子女。这样的话，权利主体的范围就会得到扩展，使更多人的权利得到维护，使司法就越加的公正。

（三）追加第三者的民事责任

我国立法并没有明确规定第三者成为离婚损害赔偿制度中的义务主体。然而在现实生活中，导致夫妻双方离婚已经不仅仅局限于配偶双方的原因，很多情况下是因为夫妻双方以外的因素导致离婚，而在这种状况下导致离婚的因素中往往是因为第三者。第三者是否能成为离婚损害赔偿制度中的义务主体，是否應该追究第三者的民事责任？虽然婚姻关系中的感情本应该属于道德问题，但是当道德不能维护正常的婚姻制度的时候，应该由法律进行调整。因此第三者插足别人的婚姻导致婚姻关系解除时，应当追究第三者的民事责任 。但是并不是所有的第三者都应该承担相应的民事赔偿责任，而是需要根据具体的情况进行区别对待，由此来确定在什么情况下的第三者需要承担民事赔偿责任。本文认为有过错的第三者应该作为赔偿的义务主体，没有过错的第三者无须承担赔偿义务。此外，如何判断第三者是否具有过错成为断定其承担民事赔偿的关键。那如何断定第三者的赔偿责任呢？本文是这样认为的，只要第三者事前明知过错方存在婚姻关系或事后知道对方存在婚姻关系后仍继续与其保持不正当的关系，即可判定为明知。所以，本文建议在立法上应该将有过错的第三者应该成为损害赔偿的义务主体 。

（四） 健全对无过错方举证责任的救济途径

我们对无过错方的救济途径可以采用下面三种方法：

第一，对于举证责任可采取过错推定原则和举证责任倒置原则。在这样的现实情况中，可以结合相应的实际情况，在一些特殊情况下，如过错方若出现夜不归宿的状况，法官可以采用过错推定的原则，甚至还可以采用举证责任倒置的原则，由过错方承担举证责任，对自己夜不归宿的情况进行说明。若不能证明自己有夜不归宿的正当原因，则需要承担相应的法律上的否定性后果，需要对无过错方进行赔偿。但是这种情况的运用，法官必须严格适用，不得滥用，导致司法的不公正。

第二，对于无过错方的救济途经的，还可以通过适当的放宽关于证据资格的标准。在证据的取得方式上只要不违反公序良俗的原则和不损害他人生命健康权的情况下，获得证据均可采用，对于一些由无过错方通过偷拍，窃听，跟踪等方式获得证据，法官可以对其合法性的要求可以适当的放宽，给予采纳。

第三，法官还可以采取适用高度盖然性的证明标准，即只要法官在断定案情的时候，根据所获得证据即使不能完全的排除其他的可能性，但是有至少百分之七八十的概率能得出待证事实的结论就可以酌情判决，无须达到百分百的确定。在这种证明的标准下，可以适当的降低无过错方的关于证据的证明的要求，起到了一定程度上维护无过错方的合法权利的作用。

注释：

卢文捷.论我国离婚损害赔偿制度立法的不足与完善.西华大学报.2016（3）.第69页。.

李珊.离婚损害赔偿举证难问题研究——以有配偶者与他人同居为视角.商界论坛 法经视点.2016（1）.第24页.

王立敏.完善我国离婚损害赔偿制度的几点建议.法制与社会.2014（12）.第35页.

张凤英.论我国离婚损害赔偿制度的不足及完善.法商研究.2014（4）.第34页.

王允利.我国离婚损害赔偿制度的研究.北京出版社.2014年版.第10页.

陈成益.浅析我国离婚损害赔偿制度的缺陷与完善.法制与社会.2014（1）.第36页.

张雨朦.论离婚损害赔偿制度的完善.法制与社会.2012（2）.第63页.

参考文献：

[1]曹嘉蓝.婚姻损害赔偿制度之构建.法制博览.2016（4）.

[2]白云.离婚损害赔偿制度的若干思考.法制博览.2016（3）.

[3]王怡敏.离婚损害赔偿的中外对比研究极其制度重构.人民出版社.2013年版.